L'ADOPTION INTERNATIONALE

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INTRODUCTION

1. La France est le deuxième pays au monde à adopter derrière les Etats Unis d'Amérique. Plus de la moitié des Adoptions qui ont lieu en France, sont des adoptions d'enfants étrangers. Cela représente environ 3 500 adoptions par an. Le rapport de Jean François MATTEI remis en 1994 "Enfant d'ici et d'ailleurs, adoption sans frontière", constate que l'enfant à adopter en France est de plus en plus rare. Les seules adoptions vraiment significatives, sont les adoptions de l'enfant du conjoint dans les cas des secondes familles, dites encore, et à tord, des familles recomposées. La difficulté est donc bien celle de l'enfant qui vient d'ailleurs.

2. Il y a une dizaine d'année, les enfants étaient adoptés dans un nombre de pays assez limité : 7 pays servaient de base à l'adoption internationale. Aujourd'hui, ce n'est pas sept mais 60 pays qui sont concernés. On assiste à un phénomène de mode, comme dans les années 1968. Cela implique que la frontière, étatique comme culturelle, est une notion incontournable. Beaucoup de personnes semblent l'oublier lorsqu'elles se lance dans cette aventure qu'est l'adoption internationale : aventure financière et humaine, qui restera toujours vécue par les principaux protagonistes comme un drame. Jean François MATTEI disait ceci : "Le drame de l'adoption est celui de l'abandon de l'enfant adoptable et le drame de parents prêts à tout pour se payer un enfant."

3. Nous sommes donc, en présence d'une somme d'intérêts contradictoires :

Celui de l'enfant adopté, notamment au regard de son consentement ;
Celui des adoptants ;
Celui de l'Etat qui reçoit l'enfant, lui accordant la nationalité française, s'assurer de son état sanitaire… ;
Celui de l'Etat d'origine pour lequel l'adoption représente un moyen de réduire l'excédent de population.

L'adoption d'un enfant étranger, au regard du droit français peut prendre deux formes : l'adoption simple qui ne rompt pas les liens avec la famille d'origine de l'enfant ; l'adoption plénière qui rompt tous les liens avec la famille d'origine, qui permet d'attribuer à l'enfant adopté exactement les mêmes droits qu'un enfant légitime.

4. Le Droit International Privé (D.I.P.) connaît une jurisprudence abondante en la matière car il n'existe pas de droit unifié applicable. Chaque Etat fait valoir son droit positif. Ainsi, certains Etats reconnaissent les deux modes de l'adoption (France), ou encore ne connaissent qu'un mode d'adoption (Brésil), ou encore ne connaissent pas l'adoption et ont des institutions différentes. Ainsi le Droit Musulman ne connaît-il que la "Kafalla", le recueillement.

5. Le système juridique de l'Adoption Internationale est complexe. Il résulte d'une combinaison de règles de droit interne (bien que le Code civil ne codifie pas l'adoption internationale), avec différentes Conventions Internationales. Ainsi, est entrée en vigueur le 1er octobre 1998 en France la Convention de LAHAYE du 29 mai 1993. Il s'agit d'une convention de coopération entre états étrangers. L'idée de cette coopération entre les pays est bonne, mais cela ne peut pas se mettre en place instantanément.

L'adoption peut être prononcée en France (I), et/ou prononcée à l'étranger (II).

 

I. l'adoption prononcée en France

        6. L'adoption internationale au regard du droit français dépend de la jurisprudence pour les questions de conflits, des sources légales et réglementaires pour les différents problèmes gravitant autour de l'adoption : Code civil, Code pénal, textes administratifs… Le problème de l'adoption prononcée en France pose deux questions fondamentales. Tout d'abord, quelle est la règle de droit applicable à l'adoption (1) ? Ensuite, comment mettre en œuvre l'adoption (2) ? Enfin, nous verrons les effets du prononcé de l'adoption (3).

       

                             1. La loi applicable  

Nous verrons les conflits de nationalités qui déterminent la loi applicable (A), avant devoir les conditions liées au consentement de l'adopté (B).

 

                              A. Conflit de nationalité

      7. Lorsque l'adoptant et l'adopté sont de même nationalité, il n'y a pas de problème lié au statut personnel des personnes, car on appliquera leur loi nationale commune, même si cette adoption a lieu en France : le juge français devra obligatoirement appliquer la loi nationale commune aux deux parties, soit le droit anglais. Il faut rappeler ici que le droit anglais n'admet pas l'adoption de personnes majeures.

      8. Mais si les protagonistes sont de nationalité différente, nous sommes alors confrontés à un problème de statut personnel. C'est un problème qui a été, qui est, et qui restera toujours d'actualité, pour la simple et bonne raison que l'on ne pourra jamais avoir une unité mondiale législative en la matière au regard de la divergence d'intérêts (cf. n°3). La jurisprudence essaie tant bien que mal de réaliser la conciliation de ces intérêts contradictoires, que sont ceux de l'adopté (et à travers lui, le respect de sa loi nationale), et ceux de l'adoptant ( et leur loi nationale). Ainsi, il sera difficile d'adopter purement et simplement le droit français à un enfant musulman, dont le droit national ne connaît pas l'adoption, mais seulement le recueillement.

       

      La règle de résolution des conflits : application distributive des lois nationales en présence

      9. Ce principe a été instauré par l'arrêt de la Cour de cassation en date du 07 octobre 1984 : l'arrêt Torlet. Le principe veut que les conditions comme les effets de l'adoption sont régis par la loi nationale de l'adoptant lorsque l'adoptant n'est pas marié. Mais s'il s'agit d'un couple marié, ce qui est le plus souvent le cas, ce sera alors la loi à laquelle est soumis le régime matrimonial qui devra s'appliquer.

      Exemple 1 : Si les adoptants sont de nationalité française se sont mariés en France et vivent en France, leur régime matrimonial est soumis à la loi française. Par conséquent, on appliquera à l'adoption la loi française.

      Exemple 2 : Si les adoptants sont un couple français mais leur régime matrimonial est soumis à une autre loi, par exemple la loi anglaise, alors ce sera la loi anglaise qui sera applicable. Donc, il sera impossible pour un couple français dont le régime matrimonial est soumis à la loi anglaise, d'adopter un enfant majeur puisque le droit anglais ne l'admet pas. La seule solution sera de changer la règle de droit applicable au régime matrimonial (Nous verrons prochainement les règles de DIP en matière de régime matrimonial et de succession et de libéralité, un peu de patience…).

       

      B. Le consentement de l'enfant

10. Le consentement de l'enfant adopté est soumis à sa loi nationale. On se référera à la loi de l'enfant pour savoir quelle sont les modalités d'expression de la volonté, l'autorité compétente pour recueillir cette manifestation de volonté. Cela n'est pas sans poser problème notamment au regard du consentement "abstrait" donné par le représentant de l'enfant, consentement abstrait à l'adoption. En effet, cela pose problème si la personne ne connaît pas l'adoption, comme dans le cas du Droit Musulman.

La Cour de cassation a précisé le sens de l'arrêt de 1984 dans un arrêt du 31/01/1990, arrêt Pistre : le contenu du consentement doit être apprécié indépendamment des principes de la loi nationale. Donc, même si le droit national de l'adopté ne connaît pas l'adoption, cela n'est pas pris en compte. On ne vérifie pas le consentement au regard de ce que le droit de l'enfant propose comme institution, mais uniquement au regard des règles de fond et de forme du consentement exprimé, qui doit être libre et éclairé.

Un point d'interrogation : ne viole-t-on pas le droit étranger ?

11. Un arrêt du 10 mai 1995, l'arrêt Ventou, a permis l'adoption par des parents français d'un enfant converti à l'Islam. Deux français ont pu adopter un enfant dont le droit personnel ne connaît pas l'adoption. N'est-ce pas un viol du droit étranger qui, en l'espèce ne connaît que la Kafalla (Droit marocain) ?

Cela pose le problème de ce que l'on appelle "l'adoption boiteuse" : l'adoption est prononcée dans le pays d'accueil de l'adoptant mais n'est pas reconnue dans le pays d'origine. Au regard du Maroc, jamais l'enfant ne sera reconnu comme adopté. C'est le cas de cet arrêt de 1995. D'autres arrêts plus récents de la Cour de cassation vont dans le même sens (cf. 1è ch. civ. 16/12/1997 revue critique de droit international privé, 87 (3) juillet-septembre 1998).

Un exemple de difficulté, le Viêt-Nam

L'adoption dans ce pays est administrative. Tous les actes sont dans la langue du pays d'origine. Se pose donc ici le problème de la traduction des actes ainsi qu'un problème commun à toutes les adoptions internationales qu'est celui de recueillir le consentement de l'enfant. Un point qui inquiète les juges est de savoir comment ceux-ci peuvent apprécier ce consentement à l'adoption. Les textes de loi régissant l'adoption sont très difficiles à se procurer, notamment pour les adoptants,qui aiemraient être correctement informés sur l'état du droit dans le pays d'origine de l'enfant. A supposer qu'ils y parviennent, il faudra qu'ils se les fassent traduire. Cela permet de savoir à quoi l'on peut s'en tenir en allant au Viêt-Nam. Mais la procédure sur ce point est très lourde à gérer. La traduction des documents vietnamiens doit être faite sur place par un traducteur assermenté. Lorsque la procédure se déroule en France, seule l'ambassade du Viêt-Nam à Paris est habilitée a faire la traduction Français Vietnamien. Au Viêt-Nam, les papiers doivent être traduits avant leur transmission à l'ambassade de France a Hanoi et ce part un traducteur assermenté, désigné par l'ambassade.

L'adoption Internationale et la circulaire de Mme GUIGOU :

Les pays ayant ratifié la Convention de LAHAYE de 1993 veulent mettre tout leur poids dans la balance pour pousser les autrespays comme le Viêt-Nam à respecter au mieux l'intérêt des enfants. L'article 348-5 tel qu'il est issu de sa rédaction du Code civil a fait l'objet d'une interprétation dans cette circulaire.

Article 348-5 du Code civil : "Sauf les cas où il existe un lien de parenté ou d'alliance jusqu'au sixième degrés inclus entre l'adoptant et l'adopté, le consentement à l'adoption des enfants de moins de deux ans n'est valable que si l'enfant a été effectivement remis au service de l'aide sociale à l'enfance ou à une œuvre autorisée."

Cet article n'a pas de caractère d'extranéité, mais a vocation à régir toues les adoptions au regard du droit français.

 

"1.1.2.2. Etats non parties à la convention de La Haye

L'article 348-5 du Code civil exclut, sauf dans un cadre intra familial, l'adoption d'un enfant âgé de moins de deux ans, s'il n'a pas été effectivement remis au service de l'aide sociale à l'enfance ou à un organisme autorisé pour l'adoption.

Ainsi, seule la remise d'un enfant de moins de deux ans par une autorité ou un organisme agréé pour l'adoption dans son pays d'origine, ou par un organisme français autorisé et habilité pour l'adoption d'enfants originaires de ce pays, remplit les conditions fixées par l'article 348-5."

 Interprétation par Mme GUIGOU : dans ce passage, Mme GUIGOU interprète l'article 348-5 du Code civil qui a vocation à régir toutes les adoptions. Il n'existe pas dans notre Code, de véritable article consacré uniquement à l'adoption Internationale.

"Dans ce cadre international, les notions de " service de l'aide sociale à l'enfance " et d' " organisme autorisé pour l'adoption " doivent s'entendre aussi bien des services ou organismes français que de leurs homologues étrangers, publics ou privés, dès lors qu'ils sont habilités au recueil d'enfants en vue de leur adoption.

La liste des autorités étrangères compétentes, établissements ou services habilités dans le pays d'origine des enfants dont l'adoption est sollicitée peut être fournie sur leur demande aux parquets par le bureau du droit européen et international en matière civile et commerciale.

Ces dispositions, qui visent à prévenir toute possibilité de pression de la part des adoptants, ou de leur mandataire, sur la famille biologique de l'enfant, revêtent une importance particulière en matière d'adoption internationale.

Voici l'une des craintes de l'Etat français : "le droit d'un certain nombre de pays permet à des requérants étrangers d'obtenir que des enfants leur soient confiés directement par l'organisme qui les a recueillis, voire par leurs parents, dans le cadre d'une procédure diligentée par les soins des adoptants eux-mêmes ou d'un mandataire. Or le recueil par les adoptants eux-mêmes ou par un mandataire personne physique, professionnel ou bénévole, d'un enfant de moins de deux ans confié directement par ses parents, de même que le recueil de l'enfant auprès d'un organisme non habilité localement, vicie le consentement au regard du droit français."

Il y a, ci-dessus, un point de droit qui me semble être en contradiction avec le droit positif actuel : concernant le consentement à l'adoption, la jurisprudence a toujours admis que ce consentement doit être apprécié au regard du droit du national et non pas au regard du droit français. C'est la seule faiblesse de cette circulaire. Mais une jurisprudence ne tient pas en l'état ni le Garde des sceaux ni les autres juges. Si le juge estime qu'il faut faire exception à ce principe ou encore le réformer, il peut le faire dans sa décision car il n'est pas tenu par la loi du précédent, comme dans les pays anglo-saxons.

 "Il (le procureur) ne devrait donc pas permettre le prononcé de l'adoption par les juridictions françaises. Il s'oppose également à la reconnaissance en France d'une décision étrangère d'adoption prononcée dans ces conditions en application de la loi locale, dès lors que la loi française ne l'aurait pas permis."

Nous pensons que nous sommes en présence véritablement dans un acte de gouvernement exprimant une volonté politique, sous couvert d'une interprétation de la règle de droit (348-5du Code civil).

 

2. Mise en œuvre de l'adoption

L'adoption est une procédure longue et coûteuse. Dans le meilleur des cas, elle dure entre deux et cinq années. Il faut passer par deux phases administratives (A) (B) et une phase judiciaire (C).

 

A. 1ère phase administrative : l'agrément

      12. Les parents candidat à l'adoption internationale doivent recevoir un agrément délivré par le président du Conseil Général. Celui-ci est l'administration de tutelle des services sociaux dans le département. Cet agrément doit permettre de vérifier que toutes les conditions sont réunies pour l'adoption. Le décret du 01 septembre 1998 parle d'évaluation psychologique, renseignement sur la moralité, les moyens de recevoir et d'éduquer les enfants… Cela est révélateur de la complexité de la situation visant à construire le futur de l'enfant.

      Le rôle du conseiller juridique est important. Celui-ci trouvera ici matière pour conseiller les adoptants, au plan fiscal, dans la constitution du dossier, apport d'un soutient psychologique et juridique. Concernant l'agrément, ce sont deux fonctionnaires qui vont juger de la vie des adoptants. Il faut préparer les parents à cette confrontation. Selon la qualité de l'agrément, les parents ne pourront pas adopter de jeunes enfants, voir même ne pas adopter du tout. De la profession juridique, nous pensons sincèrement que c'est le notaire qui semble le mieux placé pour réaliser ce soutient des familles, bien qu'une collaboration étroite avec les avocats ne pourra qu'être des plus fructueuse.

       

B. 2ème phase administrative : trouver l'enfant

13. Cette formulation peut paraître abrupte. Toutefois, nous opposons la procédure administrative à la procédure judiciaire devant les tribunaux. Cette étape ne concerne en rien les tribunaux. Cette procédure est différente selon que l'enfant étranger est en France (le plus souvent entré illégalement) (a), ou à l'étranger (b).

 

a. Si l'enfant est en France

      14. Les adoptants doivent s'adresser aux services sociaux ou à l'œuvre autorisée par le Président de Conseil Général. Ces Œuvres sont de qualité diverse, plus ou moins sérieuses, plus ou moins mercantiles… Ces propos ne sont pas discriminatoire. En effet, un arrêt du T.G.I. de Paris de 1998 (Dalloz 1999 p15), montre que les comptes rendus de l'Association confirment que le Président a introduit un langage purement commercial basé sur la rapidité et la rentabilité. L'association mise en cause recourait à un avocat douteux… Toutefois, cette dérive est fort compréhensible. Ces opérations conduisent à des frais très importants, que l'on ne peut pas éviter, en l'état actuel des choses. Mais cela n'en dispense pas moins d'être honnête, et faire payer les services n'est pas forcément signe d'arnaque.

       

      b. Si l'enfant est à l'étranger

15. La situation est plus compliquée. Il faut distinguer selon que l'enfant se trouve dans un état qui a adhéré à la Convention de LAHAYE de 1993, ou non.

16. Si l'enfant est dans un état qui a ratifié la Convention, la coopération entre le pays d'origine et le pays d'accueil assurent l'adoptabilité de l'enfant. L'état d'origine doit adopter un projet d'élaboration pour placer l'enfant dans sa famille d'accueil. Les adoptants s'adresseront aux services diplomatiques français qui communiqueront avec les services compétents du pays d'origine.

17. Si l'enfant est dans un état qui n'a pas ratifié la Convention, nous sommes alors dans un système de non-droit. Les parents peuvent passer par le représentant consulaire, les œuvres d'adoption du pays, les œuvres française sur place… On trouve de tout, le meilleur et le pire. Dans les meilleurs cas, l'adoption sera autorisée, les parents solliciterons obligatoirement un visa pour entrer en France. Dans le cas de la Kafalla, il devra obligatoirement y avoir un visa d'entrer sur le sol français.

 

C. La phase judiciaire

18. Le tribunal compétent est le T.G.I. du lieu de l'adoptant (article 1166 du Code civil). Concernant l'adoption, on appliquera la loi française en faisant un contrôle de légalité et un contrôle d'opportunité, notamment apprécier l'intérêt de l'enfant.

 

3. Les effets du prononcé de l'adoption

19. C'est la loi française qui s'applique dans les conditions comme dans les effets. C'est la loi française qui précisera s'il s'agit d'une adoption plénière ou d'une adoption simple. S'il s'agit d'une adoption plénière, l'enfant acquiert de plein droit la nationalité française. Si l'adoption est simple, ce n'est pas le cas, mais il aura la possibilité de demander à l'acquérir par la suite.

Attention, une adoption simple ou plénière prononcée en France n'a aucun effet dans un pays de droit musulman.

 

Inquiétude de la pratique notariale

La pratique notariale s'inquiète toutefois de la responsabilité des mandataires (qui peuvent être des notaires), lorsqu'un mandat leur est donné pour trouver un enfant. Quid si l'enfant n'est pas en bonne santé, s'il est noir alors que les adoptants voulaient un asiatique, si c'est un garçon au lieu d'une fille…

 

II. L'adoption prononcée à l'étranger

20. Lorsqu'elle doit être prononcée à l'étranger, l'adoption est beaucoup plus complexe, notamment lorsque l'Etat français exige que cette adoption soit prononcée à l'étranger. Si la décision est reconnue valable par la France, elle est alors d'applicabilité immédiate sans passer par l'exequatur. Nous verrons l'efficacité d'une telle décision (1) ainsi que les aspects spécifiques de la pratique (2).

 

1. Efficacité sur le sol français d'une décision prononcée à l'étranger

21. En théorie, au regard du droit français, aucune distinction n'est faite entre le jugement d'adoption prononcé à l'étranger et celui prononcé en France. En effet, dès lors que le jugement étranger respecte les critères de l'arrêt Münster de 1964 [respect des conditions de procédure, contrôle de légalité (l'adoption ne peut être prononcée par un juge marocain, il y aurait viol de la loi marocaine), conformité à l'ordre public français]. Le juge peut passer par le système de l'équivalence. Il fait le corollaire entre l'institution juridique du droit étranger qui est la plus semblable à celle du droit français de l'adoption et réalise une substitution.

Des cas de fraudes se rencontrent, notamment que les adoptants prennent la nationalité brésilienne pour adopter l'enfant.

 

2. La pratique actuelle : la demande superfétatoire de l'exequatur

22. La pratique recourt souvent à l'exequatur, bien que le jugement d'adoption produise ses effets. Mais pour éviter tout risque de contestation, les conseils des parties invitent à cette surprotection pour des raisons de pur fait.

Si l'adoption ressemble à l'adoption française, on cherchera à réaliser une sorte de traduction, une adaptation de la loi étrangère à la loi française.

 

La technique de la double adoption

23. Si l'adoption étrangère ne ressemble en rien à l'adoption française, l'assimilation est impossible. C'est pourquoi la pratique a imaginé une technique de double adoption, la première se déroulant à l'étranger, et la deuxième se déroulant en France. La première permet de sortir du sol étranger et entrer en France, et la deuxième, permet de réaliser sur le sol français l'adoption plénière.

Cette technique permet d'éviter tout revers de situation de la part de l'état étranger si celui-ci venait par exemple à casser le jugement d'adoption. C'est une consolidation, qui toutefois n'est pas infaillible, puisque si l'état d'origine casse le jugement et que la juridiction française a prononcé l'adoption, au regard du pays d'origine, l'enfant ne sera pas regardé comme adopté, alors qu'au regard du droit français, il le sera. L'adoption es donc boiteuse et il vaudra mieux pour l'enfant de ne pas se rendre dans son pays d'origine.

 

CONCLUSION

24. L'adoption internationale n'a pas fini d'évoluer, la coopération entre les états n'est pas encore au point. La Convention de LAHAYE de 1993 comporte quelques graves erreurs, notamment en parlant des "honoraires raisonnables de l'avocat", article de 32 de la Convention. Peut-être eut-il fallu ne rien dire sur ce point. Il est vrai qu'il faut lutter contre les pratiques de trafiques d'enfants. Mais il est vrai aussi que les avocats ne travaillent pas pour rien, notamment au regard du temps passé, des investigations menées, de la responsabilité qui est la leur (des plus floues dans certains cas). L'adoption est un domaine de notre droit qui implique encore trop de passions et de sentiments que ne connaissent véritablement que les acteurs principaux. Il est nécessaire d'aborder le domaine avec beaucoup de recul pour se faire une opinion de la complexité de cette institution.

 

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