Université Jean Moulin LYON III

Centre de droit de la Famille

Sous la Direction de Mme le Professeur Jacqueline RUBELLIN DEVICHI

Année Universitaire 1998-1999

Mémoire réalisé sous la direction de Mme Catherine D’HOIR-LAUPRETRE, Maître de Conférence à l’Université Jean Moulin Lyon III

 

 

 

L’accroissement en droit patrimonial de la famille :

Vers un RÉGIME PATRIMONIAL

 

 

 

REMERCIEMENTS

 

Je remercie tout particulièrement Madame Catherine D’HOIR-LAUPRETRE, Madame le professeur RUBELLIN DEVICHI, Monsieur Bernard ABRY du CRIDON LYON, et Me Jacques CHARLIN notaire pour leurs précieux conseils et leur soutient dans la réalisation de ce mémoire.

Je tiens à remercier Monsieur Eric MEILLER pour ses indications historiques, et Mademoiselle Florianne BUISSON pour sa contribution apportée à la mise en page de ce mémoire.

 

INTRODUCTION.. 4

Chapitre 1ER : De la clause de tontine à la clause d’accroissement.. 7

S1.    La nature juridique de l’accroissement.. 7

I. La clause relative à la condition de survie. 8

1.    L’acquisition conditionnelle faite au profit du survivant 8

A.       Une acquisition conditionnelle faite au profit du survivant 8

a.  Définition de la condition. 8

b. Des théories basées sur des effets de la condition. 9

B.       L’approbation de la clause en jurisprudence. 9

a.  La jurisprudence entérine cette solution en 1959. 9

b. L’aléa inhérent à la condition. 10

2.    L’échec du mécanisme conditionnel 10

A.       Les illusions perdues du mécanisme conditionnel 10

a.  Deux conditions pour un même événement : le décès du premier mourant 11

b. Un raisonnement erroné : l’acquisition conditionnelle suppose un lien de droit entre le vendeur et l’acquéreur 11

B.       De l’événement conditionnel à un terme incertain. 12

II. Le nouvel essor de la clause d’accroissement 12

1.    De l’accroissement à la mutation. 13

A.       L’accroissement : notion juridique distincte de la mutation. 13

a.  L’accroissement n’opère pas un transfert de propriété. 13

b. L’automaticité de l’accroissement 14

B.       La qualification jurisprudentielle de « mutation ». 14

2.    Fondement juridique de l’accroissement 15

A.       L’accroissement par la renonciation. 15

B.       L’effet déclaratif du partage. 16

a.  Fonctionnement 16

b. Discussion. 16

S2.       Accroissement et droit fiscal. 16

I. L’article 754A du C.G.I. privé d’effet 17

1.    L’aspect fiscal de la difficulté. 17

A.       L’efficacité de l’article 754A du C.G.I. 17

B.       Combattre 754A du C.G.I. : faire tomber la rétroactivité. 18

2.    L’aspect civil de la réponse au problème fiscal : l’effet déclaratif 18

A.       L’effet déclaratif de l’extinction de droits. 18

B.       L’effet déclaratif du partage. 19

II  Pactes tontiniers et droit des sociétés. 19

1.    Validité et effets de la clause contenue dans les statuts d’une société. 19

A.       Validité de la clause. 19

B.       Rétroactivité et contrat de société. 20

2.    Le choix de la forme sociale. 20

A.       L’accroissement dans les sociétés de capitaux. 21

B.       L’accroissement dans les sociétés civiles et sociétés de personnes. 21

Chapitre 2ème : Le régime juridique du bien pendente conditione. 22

S1.       Les incohérences du droit actuel. 22

I. L’exercice par un seul d’un droit de propriété privatif 23

1.    Un régime juridique subordonné aux effets d’un événement futur 24

A.       Un propriétaire impossible à identifier pendente conditione. 24

a.  Critique de la reconnaissance de la seule condition suspensive. 24

b. L’acquisition au profit du survivant 24

c.  Les confusions doctrinales. 25

B.       Les effets de la rétroactivité. 25

2.    Droit de jouissance divise  et renonciation au pacte tontinier 25

A.       Le cas d’espèce de l’arrêt du 27 mai 1986. 26

B.       Renonciation à la clause et retour à l’indivision. 26

II. De l’inaliénabilité à l’insaisissabilité du bien. 26

1.    Insaisissabilité par les créanciers. 27

A.       la distinction entre un bien inaliénable et un bien insaisissable. 27

B.       Un bien mis hors le gage des créanciers. 27

2.    Les difficultés d’aménagement de la clause. 27

A.       Méconnaissance des articles 1176 et 1177 du Code civil 27

B.       Nullité de la clause conclue postérieure à l'achat 28

S2.    De l’indivision pendente conditione. 28

I. L’aménagement de l’indivision. 29

1.    Les éléments incontournables de l’indivision. 29

A.       Le droit de jouissance divise du bien. 29

B.       Un droit de propriété qui vient du vendeur 29

2.    Neutraliser les effets indésirables de l’indivision. 30

A.       L’effet rétroactif de la clause. 30

B.       Effets de la clause pour l’avenir 30

II. Tempéraments et effets de la clause d’accroissement 31

1.    Durée limitée et insaisissabilité du bien pendente conditione. 31

A.       Une clause à durée limitée. 31

B.       Insaisissabilité du bien pendante conditione. 31

2.    L’exemple du droit belge. 32

A.       Les différentes conceptions juridiques du droit belge. 32

B.       Prescription ultime : une tontine à durée limitée. 32

Chapitre 3ème :  Accroissement et régime patrimonial.. 34

S1.     Les droits d’accroissement du conjoint survivant.. 34

I. Accroissement et aménagement hors succession. 35

1.    Accroissement et dispositions légales. 35

A.       L’objet de l’accroissement : le cadre de vie du conjoint survivant 35

a.  Les biens nécessaires. 35

b. Cheminement juridique. 36

B.       Accroissement et régime légal 36

2.    Accroissement et régimes conventionnels. 37

A.       Accroissement et partage de la masse commune. 37

B.       La séparation de biens avec société d’accroissement 38

a.  En France. 38

b. Le fractionnement de la masse de biens dans la société d’acquêts : le modèle québécois. 38

II. Accroissement et aménagement successoral : une atteinte portée à la réserve ?. 38

1.    Le sort du conjoint survivant 39

A.       Préserver la réserve dans la dévolution ab intestat 39

B.       Accroissement et dévolution testamentaire : une  Quotité Disponible Spéciale corrigée. 39

2.    L’intérêt des tiers. 40

A.       La clause d’accroissement et l’intérêt des créanciers. 40

B.       Le régime de publicité des biens soumis à accroissement 40

a.  Les biens immeubles. 40

b. Les biens meubles. 41

S2.   Concubinages et fratries : un régime patrimonial hors les liens matrimoniaux.. 41

I. Un régime patrimonial d’accroissement pour les concubins. 41

1.    La constitution du régime patrimonial du concubin hétérosexuel 42

A.       L’accroissement porte sur une masse indivise de biens. 42

B.       Adaptation de l’accroissement 43

2.    Le régime patrimonial des couples homosexuels. 43

A.       L’accroissement hors la présence d’enfant 43

B.       L’accroissement en présence d’enfant(s) 44

a.  Le défunt laisse son partenaire et un enfant à charge. 44

b. En présence de plusieurs enfants à charge. 44

II. Le régime patrimonial de droit commun. 45

1.    Des étrangers aux fratries. 45

A.       Un régime en faveur des fratries et des étrangers. 45

B.       Des différents intérêts en présence. 45

2.    Formalités du régime patrimonial 46

A.       Régime de publicité. 46

B.       Régime patrimonial et personne morale. 46

CONCLUSION.. 46

BIBLIOGRAPHIE. 47

 

 


INTRODUCTION

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1. La clause d’accroissement que l’on désigne aussi sous le vocable de clause de tontine est assimilée à une technique de transmission des biens entre concubins. En effet, à la différence d’un conjoint survivant, le concubin survivant ne peut faire valoir dans la succession du prémourant une quelconque vocation successorale. Seul un aménagement conventionnel peut permettre au survivant de conserver certains biens. C’est pourquoi, deux ou plusieurs personnes acquièrent en commun en insérant une clause d’accroissement au profit du survivant. Son utilisation nous la révèle de prime abord comme un moyen de contourner la rigueur du droit successoral et du droit fiscal. Véritable nébuleuse aux effets juridiques contestés, cette clause n’en a pas moins un objectif remarquable : deux ou plusieurs personnes font en sorte que seul le survivant sera propriétaire de la totalité d’un acquis en commun. Le bien est ainsi exclu de la succession du et des prémourants.

2. Un tel aménagement conventionnel est issu de la pratique notariale. D’utilisation courante au Moyen Age, le notariat permettait ainsi à des couples non mariés, d’organiser un véritable statut de protection de leurs biens au profit du survivant[1]. C’est ainsi que notre droit classique considère la clause d’accroissement comme une technique de transmission successorale[2]. L’emploi d’une clause d’accroissement concerne principalement de nos jours l’acquisition du logement commun. Le deuxième alinéa de l’article 754A du C.G.I. n’y est pas étranger.  Le premier mourant des concubins est considéré comme n’ayant jamais eu de droit de propriété sur le bien ; celui-ci est censé avoir toujours appartenu au survivant. La convention est ainsi soumise à une condition de survie de l’un des concubins et de prédécès de l’autre.

3. Historique L’on retrouve la théorie de l’accroissement chez Aristote. Développée dans « De la génération et de la corruption » (I,5), l’accroissement est une augmentation accidentelle de la matière de la chose. Selon l’auteur, cette augmentation de substance ne modifie pas la chose qui continue d’exister. Notre droit s’inspira de ses développements au Moyen Age, dominé par la Scolastique qui reprend largement les idées d’Aristote et l’ensemble de son vocabulaire[3]. C’est ainsi que l’accroissement va trouver sa place au sein des communautés de famille du XIIème siècle, puis vers le XVIème siècle dans les contrats d’affrèrement[4].

4. En raison de l’appellation « clause de tontine », l’on se réfère le plus souvent au mécanisme inventé par Lorenzo Tonti au XVIIème siècle[5]. Si cette institution a véritablement été un phénomène de société en son temps, ce n’est pas le seul mécanisme d’accroissement que le droit français ait connu. La clause de tontine, bien que tenant son nom, et son originalité du XVIIème siècle, n’est pas à l’origine de l’utilisation de la clause d’accroissement. La clause relative à la condition de survie à travers le mécanisme de l’accroissement, n’a pas toujours été un pari. Le rapprochement entre ces communautés de famille du Moyen Age et le mécanisme de l'accroissement n’est pas aisé. Celles-ci étaient pendant longtemps tacites (taisibles), constituées sans documents. C’est en se plongeant dans les registres de minutes du XIVème et du XVème siècle, que l’on a pu observer ces deux catégories distinctes de communautés : les communautés familiales entre parents et enfants mariés, et les contrats d’affrèrement, plus connue à la fin du XVème siècle, XVIème et début du XVIIème siècle. Les deux mécanismes s’articulent autour de l’accroissement.

5. Les communautés familiales posaient déjà le problème au plan juridique, de la conception du patrimoine commun, la distinction entre communauté, société et indivision. Les paysans passent accord et mettent ainsi tous leurs biens en communauté, demeurant ensemble, « à un même pain et à pot ». Certaines minutes ont été retrouvées, contenant des clauses portant durée de la communauté ou s’efforçant de prévoir et d’organiser la liquidation en cas de mésentente. Au décès de l’un des associés, il n’y a pas ouverture d’une succession, mais seulement un accroissement de la part du décédé, au profit des associés survivants. L’actif commun restait la propriété des survivants. Ceux-ci bénéficiaient d’un accroissement. Au nombre des bénéficiaires, étaient souvent les enfants du défunt. Ceux-ci ne recueillaient pas la succession de leur défunt père, mais participaient de la communauté. Celle-ci avait donc vocation à pérenniser sans soucis aucun de partage. Concernant le chef de la communauté, une clause successorale venait assurer la direction future de la communauté au fils ou au gendre du chef défunt. Mais ce n’était là que question de pouvoir sur la communauté.

6. Le principe en lui-même est révélateur : ne pas provoquer le partage et permettre la continuation de l’activité sur le fond. Cette communauté de famille était plus ou moins admise avec des colorations différentes selon les régions. Ainsi, si l’Ile-de-france n’admettait pas la possibilité d’une communauté de famille qui puisse dépasser le strict cadre familial (entre père et fils ou entre le conjoint survivant et les enfants), dans des régions telles que le Bourbonnais, dans le cadre des communautés parsonnières du Nirvenais, ou encore en Auvergne, une communauté de famille pouvait regrouper plusieurs ménages dans le but de maintenir l’intégrité du mans. La finalité de ces contrats ne relève aucunement d’un acte de prévoyance, encore moins d’un pari sur l’avenir. Il permet d’assurer dans les meilleures conditions, l’exploitation d’un fond. Pour ce faire, il était nécessaire de faire échec à la mainmorte seigneuriale, prétention qu’avait le seigneur de retenir en sa faveur toute succession, ce qui donnait lieu à d’importants droits de mutation. Le partage qui en découlait, mettait définitivement à mal l’équilibre du mans. L’idée de vider le contenu d’une succession n’est donc pas nouvelle.

7. Les coutumes du littoral Atlantique des régions du midi, révèlent la pratique de telles communautés, avec une variante pour le moins intéressante. Celles-ci furent constituées autours de contrats d’affrèrement établis entre frères et sœurs certes, mais aussi les époux, les enfants, les étrangers (sous couverts, concubins, homosexuels). La parenté pouvait s’entendre du lien le plus étroit au lien le plus artificiel. La question pour les notaires de l’époque, est, là aussi, d’aborder la constitution d’un patrimoine commun. Celui-ci sortira du strict cadre familial puisqu’il sera conclu principalement entre étrangers. Bien que des clauses puissent prévoir le contraire, dans le cas de tel contrat, il était recherché une stricte égalité entre les partenaires. Il faut ici insister sur la volonté de la continuation et non de la transmission. La communauté se perpétue, par subrogation des personnes qui y naissent. La part de l’associé décédé va accroître celle du ou des survivants. C’est ainsi que jouait l’accroissement au Moyen Age et sous l’ancien droit. L’aspect communautaire se réduisait à la jouissance des biens ainsi réunis du vivant des partenaires.

8. C’est au XVIIème siècle, que la clause d’accroissement allait connaître un souffle nouveau, misant sur le gain et l’attrait du jeu. Sous l’appât du gain, se cachait un moyen de répondre à un souci d’épargne et de prévoyance, l'assurance-vie, était alors condamnée, tant dans les mœurs que  par la loi. Le banquier italien, Lorenzo Tonti, suggéra à Mazarin, d’adapter la technique italienne des monti delle doti, aux emprunts d’état pour leurs faire prendre la forme de rentes viagères avec toutefois une particularité. Les crédirentiers se verraient promettre leur vie durant, outre les revenus du capital auxquels ils auront préalablement participé, le montant des rentes attribuées à leurs associés décédés. Ainsi devait jouer le mécanisme de l’accroissement lié à la condition de survie, comprenant pour la première fois l’aléa, notion à laquelle le droit classique est très attaché.

9. Vers la fin du XIXème siècle, les tontines royales ont disparu, et les initiatives privées sont soumises à condition préalable. La tontine se présentera sous la forme d’une association entre personnes constituant entre elles une masse commune, le partage étant lié à une condition de survie. Juridiquement, cette association se base sur un contrat entre personnes qui fournissent chacun une part d’un capital global et vont convenir que les parts des prémourants profiteront aux survivants. Le décès d’un associé éteint de façon irrémédiable ses droits qui vont par conséquent accroître la part des partenaires survivants. Ainsi, seul le ou les tontiniers survivants à la dissolution de l’association toucheront le pactole. Ce qui caractérise les associations de la nature des tontines, « c’est l’organisation d’une opération financière fondée sur des combinaisons aléatoires dans lesquelles, entrent comme base principale, des chances de mortalité »[6]. Cette conception de l’accroissement, à travers cette clause de tontine relative à la condition de survie, traduit une acceptation volontaire d’un aléa que la partie désire assumer pleinement. C’est ainsi qu’une femme en 1689 a apporté 300 livres et s’est retrouvée avec un rente de 76000 livres, à son décès en 1786. Ce n’est pas la volonté de faire bénéficier autrui de quelque chose qui anime les apporteurs. Les héritiers ne bénéficient d’aucune réversion de rente[7]. Les scandales financiers et abus de confiance mettront fin à la pratique de ces sociétés tontinières[8].

10. Aujourd’hui, trois sociétés d’assurance peuvent gérer des tontines. Il s’agit de « Le Conservateur », « Astral Finance », la dernière en date étant « La Hénin Vie » depuis 1996. Ces compagnies d’assurances font beaucoup d’efforts pour relancer l’intérêt du public. Ce produit financier correspond à un autre objectif que  les pactes tontiniers conclu en droit privé. N’est plus visée ici l’apparence d’une transmission mais la constitution d’un patrimoine en vue de la retraite. Produit intéressant s’il en est, puisque l’assurance-vie n’entre pas dans l’assiette de l’I.S.F. car il  n’existe pas de valeur de rachat[9].

11. C’est également au XIXème siècle que l’on verra la majeure partie des décisions de jurisprudence, porter sur des actes conclus par les anciennes congrégations religieuses non reconnues, qui, par défaut de personnalité morale, ne pouvaient pas acquérir. Les membres se chargent d’acquérir en commun, avec clause d’accroissement. Ainsi, en même temps que la congrégation voit s’accroître le nombre de ses membres, la clause d’accroissement jouait pleinement son rôle. L’appropriation commune des biens se perpétuait.

12.  L’on ne relève que peu de décisions relatives aux clauses d’accroissement stipulées entre frères et sœurs. Mais ces décisions existent[10]. Les époux n’étaient pas non plus de grands utilisateurs de cette clause, bien que l’on ait quelques décisions qui y font référence[11]. Mais il ne faut pas négliger le fait que l’absence d’affaires soumises aux tribunaux, ne signifie pas  nécessairement que les actes ne comportaient pas de telles clauses.

13. Les litiges rencontrés provenaient principalement des affaires concernant ces congrégations religieuses non reconnues. Une telle appropriation commune n’est pas sans poser difficultés, notamment au regard du droit fiscal et de la perception des droits de mutation. C’est le contentieux fiscal qui a révélé la clause d’accroissement à la doctrine et à la jurisprudence. C’est ainsi que la jurisprudence a eu à se prononcer sur le caractère onéreux ou gratuit de la clause.

14. C’est ainsi que la jurisprudence a d’abord analysé l’accroissement comme une mutation[12]. Puis, les juges ont considéré que la clause contenue dans un contrat d’acquisition en commun constitue successivement une transmission à titre onéreux au profit de tous les acquéreurs, puis une transmission aléatoire et donc à caractère onéreux, au profit du survivant[13].

15. En 1928, la clause connaîtra une année charnière. Un arrêt de la Chambre des requêtes en date du 24 janvier 1928 va sanctionner la clause d’accroissement au motif que celle-ci organise un transfert de parts entre le patrimoine des deux coacquéreurs, et donc un tel dispositif tombe sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future[14].

16. Dès lors, la clause qui était jusque là construite autour de la pratique notariale, va dorénavant reposer exclusivement sur des fondements doctrinaux. De cette transition de la pratique vers la doctrine, la clause d’accroissement en subira les divergences d’opinions. Les auteurs seront nombreux à se prononcer sur le mécanisme de cette clause.

17. La première position doctrinale est celle du professeur NAST pour lequel chacun des tontiniers est propriétaire indivis sous condition résolutoire, et propriétaire privatif sous condition suspensive[15].

18. Une deuxième position doctrinale est celle du Doyen SAVATIER. Selon l’auteur, l’acquisition doit être réputée faite au profit du survivant sous condition suspensive de survie. Rejetant toue indivision entre les coacquéreurs, sa position s’oppose ainsi à celle du professeur NAST[16].

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19. D’un phénomène physique de l’accroissement, la clause basculait dans la théorie des droits conditionnels. Pour autant cette théorie des droits conditionnels est-elle véritablement adaptée à la clause d’accroissement ? Cette question ne s’est pas posée pour la jurisprudence qui retint la conception du Doyen SAVATIER dans l’arrêt de la première Chambre civile en date du 03 février 1959. Les juges se prononcèrent par ailleurs, sur le caractère onéreux de la clause. Celle-ci ne constitue nullement une libéralité entre les coacquéreurs[17].

20. La clause n’a toutefois pas trouvé la stabilité juridique à laquelle la Doctrine aspirait. Certains auteurs n’hésitent pas à qualifier cette clause d’énigme juridique. Pour M. PATARIN, cette clause mérite sa célébrité pour les défis qu’elle propose aux raisonnements juridiques[18]. L’on peut en effet noter un trouble entre les idées de la Doctrine et la pratique. Le répertoire Defrénois retient dans ses formulaires la proposition du professeur NAST en lieu et place de celle retenue en 1959[19]. Cela a une importance considérable, notamment sur le point de savoir s’il existe une indivision entre les coacquéreurs pendente conditione. En 1972, Michel DAGOT proposera lui aussi un modèle de rédaction de la clause dans laquelle l’on retrouve une assimilation de la position doctrinale du professeur NAST et de celle du Doyen SAVATIER[20].

21. Toute la doctrine classique qui s’en suivra est fermement opposée à l’indivision pendente conditione. Qui plus est, un arrêt de la première Chambre civile en date du 27 mai 1986 retient qu’il ne peut y avoir qu’une indivision en jouissance entre deux coacquéreurs[21]. Mais selon M. B-H DUMORTIER et M. le professeur ZENATI, cette position ne saurait s’imposer plus longtemps. Un arrêt récent de la première Chambre civile est venu considérer, que tant que la condition de survie ne s’est pas réalisée, le tontinier n’est pas titulaire d’un droit de propriété privatif sur le bien[22].

22. Terminologie Outre cette multiplicité doctrinale, l’emploi terminologique n’est pas étranger aux difficultés que l’on peut rencontrer en matière de clause d’accroissement. La clause d’accroissement et la clause de tontine sont deux expressions considérées comme synonymes l’une de l’autre[23]. Cette synonymie entretient une confusion certaine. En 1972 apparaît pour la première fois le vocable de « clause de tontine »[24]. Dès lors, l’emploi de cette expression se généralisera. Mais si la clause de tontine peut contenir en elle le mécanisme de l’accroissement, l’inverse n’est pas vrai. L’accroissement n’est qu’un rouage autour duquel peut se bâtir la clause. Jean MAZEAU en 1961 traite des « clauses d’accroissement, de réversion, ou de condition de survie »[25]. Nous traiterons donc du renouveau de l’accroissement sous le seul et unique vocable de clause d’accroissement.

23. L’expression « clause de réversion » est souvent employée comme synonyme de la clause de tontine ou encore de la clause d’accroissement (Jean MAZEAU précité). Cette assimilation est peu souhaitable aujourd’hui, car cette clause ne concerne que des opérations ne portant pas sur des droits de propriétés, comme c’est le cas pour l’usufruit et la rente viagère. L’accroissement peut, en toute logique porter sur tout type de droits. Ce n’est pas ce qu’a décidé une réponse ministérielle sur la tontine en usufruit. Celle-ci est venu considéré que l’accroissement ne peut porter sur des droits en usufruit[26].

24. Aspect fiscal Le droit fiscal est pour beaucoup dans la confusion entre acte à titre onéreux et acte à titre gratuit qui règne autour de la clause de tontine. La rédaction de l’article 754A du C.G.I. est d’une telle efficacité  qu’il ne semble plus possible de faire échapper la clause d’accroissement à la qualification fiscale d’acte à titre gratuit.

25. Accroissement et droit de la famille A l’heure où l’on réforme encore le droit de la famille, il est regrettable que le législateur ne se penche pas sur l’histoire pour voir ce qu’il peut y puiser. Ainsi, à la fin de l’ancien régime, le contrat d’affrèrement comportant l’accroissement, a pu fournir un moyen d’éluder les règles restreignant les libéralités entre époux, et le problème successoral entre étrangers. La situation des concubins hétérosexuels et des couples homosexuels d’aujourd’hui n’est pas différente de celle de ces étrangers de l’ancien droit. Les débats portant autour du PACS ne sont en rien une nouveauté. L’on veut créer un statut légal là où la pratique notariale organisait de façon conventionnelle la vie des couples non mariés.

26. Le notariat a pendant longtemps participé à l’élaboration de la règle de droit[27], notamment par ses avis et vœux exprimés lors du Congrès des Notaires, dont le 95ème s’est tenu en 1999 à Marseille. C’est par sa créativité que le notariat a toujours su influer sur l’élaboration du droit. Aujourd’hui, en parcourant ce 95ème Congrès, l’on ne retrouve plus cette créativité. La première Commission ne souhaite nullement donner suite à l’idée d’une tontine à durée limitée[28]. Cela serait, « remettre en cause l’équilibre de cette organisation reposant sur l’égalité des chances. » La remise en cause a toujours été le meilleur moyen de faire évoluer le droit. Nous regrettons sincèrement ce manque d’audace de la part d’une profession qui a toujours su faire preuve d’ingéniosité et qui est à l’origine de l’utilisation de l’accroissement dans le droit patrimonial de la famille. Lorsque la première commission introduit le sujet en rappelant que cette clause est bien connue du notariat, elle est loin de la vérité[29]. L’accroissement aspire aujourd’hui à la participation d’un véritable régime de gestion des biens des familles, un régime qui tend à se dégager des astreintes d’un régime matrimonial, que ce soit un régime communautaire ou un régime séparatiste, régime légal ou régime conventionnel. Toutefois, une collaboration du patrimonial et de l’extrapatrimonial doit nécessairement subsister.  [Retour au plan]

27. Les archives notariales ont beaucoup à nous apprendre quant à l’organisation patrimoniale des familles tant légitimes que naturelles. L’accroissement correspond à l’attente de ces familles qui se préoccupent de plus en plus du sort du survivant, de celui qui reste. C’est donc tout naturellement que l’on peut faire le corollaire entre les utilisations passées de l’accroissement, les questions actuelles, notamment concernant la réforme du droit des successions, des régimes matrimoniaux, le sort du conjoint survivant, et évidemment le PACS. Celui-ci fait tomber les partenaires dans une indivision.

28. La Doctrine est quelque peu prolifique sur le sujet. Mais de ces écrits, peut-on arriver à dégager une théorie générale de l’accroissement ? En effet, pour la pérennisation de la clause, il est nécessaire de la faire reposer sur des fondements juridiques fiables. Si beaucoup de choses ont été dites, peu ont été réellement comprises. Beaucoup ont été amalgamées et mélangées dans leur idées. Nombres de positions ont été prises sous l’empire de concepts qui n’ont plus vocation à s’appliquer de nos jours comme l’interdiction des contrats entre époux ou encore l’incapacité de la femme mariée.

29. Problématique Toute la difficulté va donc consister à définir ce qu’est véritablement  l’accroissement. Est-ce une mutation ?  Dans l’approche du problème, il sera nécessaire de considérer avec une attention toute particulière la période dite pendente conditione. Le débat portera aussi sur le point de savoir s’il est toujours possible de nier une indivision entre deux coacquéreurs. Enfin, l’indivision est la situation juridique par excellence des familles. Familles légitimes ou familles naturelles, celles-ci connaissent toutes de l’indivision, pour le meilleur et pour le pire. Le plus gros souci se pose lorsque l’un des membres de la famille décède. Qu’adviendra-t-il du survivant ?

30. Annonce du plan La clause d’accroissement a besoin aujourd’hui de bénéficier d’un véritable renouveau juridique pour profiter aux familles. C’est pourquoi la réflexion s’orientera autour de trois axes. Tout d’abord nous chercherons à apprécier au mieux la nature juridique de l’accroissement dans un premier chapitre. Puis, nous accorderons une attention particulière au régime juridique du bien pendente conditione dans un chapitre 2ème. C’est alors que nous pourrons apprécier au mieux le renouveau de l’accroissement au sein du droit patrimonial de la famille. L’aspect patrimonial marque le pas sur le droit extrapatrimonial. Celui-ci aspire à un sort meilleur pour le survivant, quelle que soit la situation matrimoniale des personnes. L’objet d’étude du troisième et dernier chapitre sera consacré à l’ébauche d’un régime patrimonial pour accorder une plus grande sécurité matérielle aux survivants. L’accroissement retrouvera ici pleinement le rôle qu’était le sien depuis les communautés de famille.

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Chapitre 1ER : De la clause de tontine à la clause d’accroissement

31. L’accroissement est victime de la complexité des raisonnements de la Doctrine aux fins de lui conférer sa légitimité. De cette pluralité doctrinale, le droit classique en a retenu que chacun des acquéreurs est propriétaire sous condition suspensive de sa propre survie et sous condition résolutoire de son décès. Ce jeu conditionnel sur lequel repose la clause de tontine est un véritable nœud juridique dont on ne sait trop par où commencer pour démêler l’écheveau. Nous avons l’intime conviction que cette théorie des droits conditionnels n’est pas adapté à la clause d’accroissement.

32. En conséquence, il est nécessaire de retracer l’évolution doctrinale sur ce sujet et dégager ainsi les bases juridiques de la clause d’accroissement. Cette théorie des droits conditionnels a le mérite d’être la première a cerner la difficulté posée par la clause d’accroissement. C’est bien là l’un des défauts de la pratique que de ne pas avoir défini ce qu’est l’accroissement. De cette absence de définition, en découlent de lourdes conséquences. Tout d’abord, la prohibition des pactes sur succession future vient constituer un obstacle fondamental à la validité de la clause. La rédaction de la clause devait nécessairement aboutir à une telle sanction en 1928. La Doctrine est donc venue au secours de la pratique notariale pour proposer une formulation qui aura comme conséquence d’instaurer en droit classique la clause relative à la condition de survie, sans pour autant définir l’accroissement. Il faut donc revenir sur cette élaboration de la Doctrine pour redécouvrir les fondements de l’accroissement, la Doctrine n’ayant fait qu’opérer une substitution.

33. Mais le problème est aussi et surtout fiscal. Sur ce point, le droit civil a toujours reconnu à la clause un caractère onéreux. Le droit fiscal a toujours voulu voir dans la clause d’accroissement une intention libérale. La discussion se place ici sur le terrain de l’opportunité plus que sur celui du droit. Les droits perçus sur les mutations à titre gratuit sont plus importants que les droits de mutation à titre onéreux. Craignant une importante croissance de l’utilisation d’un tel procédé, il fallait nécessairement contrer la clause d’accroissement. Ce que le juge a toujours refusé à l’administration fiscale, celle-ci est allée le chercher auprès du législateur. Cela a donné l’article 754A du C.G.I. qui vient sanctionner l’insertion de cette clause dans le contrat d’acquisition en commun. La pratique n’est pas en reste sur ce point pour contourner ces dispositions contraignantes. Toutefois, il est nécessaire de faire cesser cette dualité entre le droit fiscal et le droit civil.

34. Ainsi, cette dualité entre le droit civil et le droit fiscal, nous impose-t-elle de procéder à une analyse civiliste de la clause dans une première section, avant d’approcher l’accroissement à la lumière du droit fiscal dans une deuxième section.

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S1.    La nature juridique de l’accroissement

35. La Doctrine propose une formulation qui aura comme conséquence d’instaurer en droit classique « la clause relative à la condition de survie » (I), et ce,  au détriment du mécanisme de l’accroissement. Une substitution s’est opérée sans pour autant définir l’accroissement. il est donc nécessaire de trouver les fondements juridiques de l’accroissement (II).

 

I.         La clause relative à la condition de survie

36. L’utilisation de la théorie juridique des droits conditionnels devait permettre d’écarter le reproche fait à la clause d’être un pacte sur succession future, puisque le bien acquis de la sorte, ne fera en aucun cas partie de la succession du prémourant de par la rétroactivité de la condition. Mais la doctrine était divisée sur la nature juridique même, qu’il fallait concéder à la clause. Bien que soit préconisé un système conditionnel, celui-ci ne devait pas s'appliquer de la même façon selon le jeu intellectuel auquel les auteurs se sont livrés. Sans compter que la rétroactivité vient compliquer d’avantage la situation, ne sachant véritablement pas à quel moment celle-ci produit ses effets.

37. Cette acquisition conditionnelle qui bénéficie au survivant (1), nous conduit dans une impasse (2).

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1.       L’acquisition conditionnelle faite au profit du survivant

38. L’arrêt de la Chambre des requêtes du 24 janvier 1928, allait-il véritablement sonner le glas de la clause d’accroissement ? Ce n’était pas la position de la Doctrine de l’époque qui faisait peser le problème sur la rédaction de l’acte. Il était nécessaire d’envisager une formulation d’acte évitant le transfert de patrimoine entre les coacquéreurs. Ainsi, le combat à mener était double. Dans un premier temps, il fallait faire reconnaître par la jurisprudence la validité de la clause. D’autre part, il fallait se prononcer sur la nature onéreuse de l’opération en cause, avec si possible un prononcé en faveur dudit caractère onéreux.

39. C’est ainsi que l’acquisition faite au profit du survivant selon un modèle de rédaction d’acte proposé par le notariat, s’est imposée aux fins de faire échec à la prohibition des pactes sur succession future (A). En 1959, la jurisprudence validera définitivement l’acquisition réputée faite au profit du survivant (B).

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A.      Une acquisition conditionnelle faite au profit du survivant

40. Comprendre les tenants et les aboutissants de cette conception, nécessite de se replacer dans le contexte de l’époque. En effet, jusqu’en 1928, jamais la Cour de cassation n’avait eu à se prononcer sur la validité même de la clause. Les seuls litiges dont elle pouvait connaître, relevaient du contentieux fiscal. Cette clause d’accroissement était d’utilisation courante en pratique notariale, tant dans les actes testamentaires, article 1044 du Code civil,  que dans les actes d’acquisition en commun. L’utilisation de formulaire de rédactions de la clause d’accroissement en témoignent[30].

41. L’arrêt de la Chambre des requêtes emportait donc nécessité de trouver dans l’urgence, un raisonnement juridique validant la clause face au pacte sur succession future, et confortant la pratique dans son utilisation. La théorie des droits conditionnels est apparue alors, comme étant le seule solution envisageable pour contrer le transfert de patrimoine entre les coacquéreurs. Reste à trancher sur les modalités d’application des conditions.

42. Nous ferons donc le point sur l’obligation conditionnelle telle qu’elle est organisée par le Code civil (a), avant de voir les solutions proposées par la Doctrine (b).

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a.        Définition de la condition

43. L’article 1168 du Code civil prévoit que « L’obligation est conditionnelle lorsqu’on la fait dépendre d’un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu’à ce que l’événement arrive, soit en la résiliant, selon que l’événement arrivera ou n’arrivera pas. » Ainsi, la condition est dite suspensive lorsque la réalisation de l’obligation est subordonnée à la survenance de la condition. L’obligation n’est pas réalisée tant que l’événement conditionnel n’est pas intervenu.

44. Lorsque la condition est résolutoire, l’obligation est réalisée, mais au jour de la survenance de la condition, l’obligation sera alors nulle rétroactivement, et sera censée n’avoir jamais été réalisée. Mais jusqu’à la survenance de l’événement conditionnel, l’obligation existe et produit de plein droit tous les effets que les parties sont en droit d’espérer. Les articles 1181 et 1183 du Code civil expliquent de façon plus complète ces deux mécanismes conditionnels.

45. A la lecture de ces articles, on se rend compte que ni la seule condition suspensive ni la seule condition résolutoire ne portent en elles-mêmes, la solution  pour faire face à la situation proposée par la clause d’accroissement. Il est besoin d’une combinaison des deux.

46. Par le jeu de la condition suspensive, il ne s’exerce aucun droit de propriété tant que l’événement conditionnel n’est pas survenu. Hors une condition n’est pas un terme. Le propre de l’événement conditionnel est qu’il peut ne pas survenir. Comme il y a eu acte de transfert de propriété entre le vendeur et les coacquéreurs, il y a bien eu un dessaisissement du droit de propriété du vendeur au profit de ces derniers.

47. La combinaison avec la condition résolutoire est donc nécessaire pour affirmer que les coacquéreurs sont titulaires de droits de propriété sur le bien. L’effet de la condition résolutoire étant d’emporter constitution d’un droit de propriété au profit des acquéreurs. Des droits identiques seront exercés conjointement sur l’immeuble. Le prohibition des pactes sur succession future vient faire obstacle à tout transfert de droits entre les patrimoines des coacquéreurs. C’est ce qui fut sanctionné dans l’arrêt de la Chambre des requêtes du 28 janvier 1928[31].

48. Le jeu de la rétroactivité de l’article 1179 du Code civil devait permettre d’articuler la clause autour de ces deux conditions, en tissant le lien entre le droit de propriété sous condition suspensive et le droit de propriété sous condition résolutoire.

49. Toutefois, un premier tempérament s’impose ici, car l’on ne peut véritablement dire que la Doctrine ait cherché à mettre en place un véritable système conditionnel. C’est probablement là l’erreur qui a été commise. En effet, de ce qu’il ressort de la lecture des commentateurs, l’objectif est de dégager les effets d’un mécanisme conditionnel.

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b.        Des théories basées sur des effets de la condition

50. La Doctrine a été des plus hostiles à l’arrêt de la Chambre des requêtes en date du 28 janvier 1928, notamment le professeur  NAST[32] ainsi que le Doyen SAVATIER[33]. D’autant plus qu’un formulaire de rédaction d’acte permettait la rédaction et l’utilisation dans la pratique notariale d’une telle clause d’accroissement[34]. Mais la rédaction dudit formulaire n’expliquait pas pourquoi « les premiers mourants seront considérés comme n’ayant jamais eu droit à la propriété du meuble acquis, et que la propriété en résidera sur la tête du survivant. » Pour les auteurs de l’époque, il fallait nécessairement justifier la clause d’accroissement par la théorie des droits conditionnels.

51. Pour le professeur NAST, la cause même de la convention, n’est pas le devenir des parts individuelles de chacun, « mais la masse de leurs parts, l’immeuble dans son individualité ». L’objet de la convention est donc de « faire disparaître juridiquement la copropriété des prémourants ». Ainsi, selon la propre formulation de l’auteur, celui-ci opère une distinction précise de l’exercice des droits conditionnels, non pas en fonction des titulaires des droits, mais en se basant sur la nature des droits soumis aux mécanismes conditionnels. « Chaque acquéreur est copropriétaire de sa part sous condition résolutoire et de tout l’immeuble sous condition suspensive », l’attribution de l’intégralité de l’immeuble s’effectue par la voie du partage. Celui-ci prend date au jour où il ne reste qu’un seul survivant.

52. La position du Doyen SAVATIER est différente en ce sens que celui-ci propose « de ne pas faire l’acquisition au nom de tous les intéressés indivisément, mais au nom du futur survivant, désigné par cette qualité, comme propriétaire conditionnel ». L’objectif ici est limpide : le survivant est réputé avoir acquis l’immeuble directement du vendeur, au jour de l’acquisition. Se trouve donc contré le pacte sur succession future. Ainsi, des deux acquéreurs, l’un est propriétaire de l’immeuble pour le tout, tandis que l’autre ne l’a jamais été. Le mécanisme de la clause prévoit donc une attribution exclusive du droit de propriété. Toutefois, cette position n’explicite pas clairement la nature du mécanisme juridique en cause, comme a pu le faire le professeur NAST. C’est toutefois cette proposition qui fera jurisprudence.

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B.      L’approbation de la clause en jurisprudence

53. Comme l’espérait la Doctrine, et comme le confirmaient les décisions des juridictions du fond[35], la clause d’accroissement n’a jamais été une institution condamnée. C’est le transfert de patrimoine entre tontiniers qui est sanctionné. Dès lors que l’on apporte un raisonnement juridique qui écarte ce transfert de patrimoine, la prohibition des pactes su succession future n’a plus lieu d’être.

54. En reconnaissant ainsi la validité de la clause relative à la condition de survie tout en continuant à l’appeler clause d’accroissement (a), la Cour de cassation, a de façon définitive, levé toute incertitude quant à la validité de la clause, mettant en avant le caractère aléatoire de la convention (b).

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a.        La jurisprudence entérine cette solution en 1959[36]

55. Au lendemain de l’arrêt de la Chambre des requêtes, on trouve deux décisions de Cour d’Appel[37] qui vont accepter de reconnaître la clause d’accroissement fondée sur le mécanisme de la condition. Comme le supposaient MM NAST et SAVATIER, seule une mauvaise rédaction de la clause attribuant au survivant des droits dans la succession du prédécédé, pouvait faire tomber la clause d’accroissement dans la prohibition des pactes sur succession future. Toutefois, la pratique ne pouvait être définitivement fixée tant que la Cour de cassation ne s’était pas prononcée.

 56. Ce sera chose faite avec l’arrêt en date du 03 février1959[38], par lequel elle consacre de façon définitive cette clause chère à la pratique notariale. Lors d’une affaire au cours de laquelle l’un des tontiniers était décédé, l’attendu révèle que « le contrat litigieux, …, conférait au survivant, la propriété de l’immeuble tout entier à partir du jour de son acquisition, sous condition suspensive de survie ». Dès lors, le bien entrait dans le patrimoine du survivant sans que l’opération ne tombe sous la prohibition des pactes sur succession future.

57. Il ne fait aucun doute que se trouve validée la clause d’accroissement à condition d’être rédigée sous la forme d’un acte d’acquisition conditionnel. Toutefois, l’arrêt de la Cour d’Appel de Dijon[39] était plus explicite concernant le mécanisme en cause, en considérant que la clause avait pour effet « par une fiction légale résultant de la notion même de la condition suspensive, d’attribuer rétroactivement au survivant des deux acquéreurs la propriété exclusive d’un bien acheté en commun, avec cette précision expresse que le prémourant devait être considéré comme n’ayant jamais eu droit à la propriété de l’immeuble acquis. »

58. Un point important préoccupe les juges, savoir, conserver à l’opération son caractère onéreux. L’aléa allait prendre dorénavant toute sa signification dans la clause d’accroissement.

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b.        L’aléa inhérent à la condition 

59. Les juges devaient se prononcer sur le caractère onéreux ou gratuit de l’opération. Le contentieux de la Cour de cassation est généralement d’ordre fiscal. Le refus de reconnaître un caractère gratuit à la clause s’est toujours imposé. Avec l’évolution jurisprudentielle amorcée en 1928, il était nécessaire de se prononcer civilement.

60. Le premier élément qui emporte l’adhésion en faveur de l’acte à titre onéreux, c’est le caractère aléatoire inhérent à la condition. Ainsi, le simple fait d’utiliser le mécanisme conditionnel implique l’utilisation de facto de la notion d’aléa.

61. Sur quoi porte cet aléa ? Ce n’est certes pas le décès d’un des acquéreurs. Ce n’est pas non plus la condition de survie elle-même. C’est tout simplement le fait de savoir lequel sera le survivant. La clause jouera aléatoirement, de façon intuitu personae, ou bien au profit de l’un ou bien au profit de l’autre.

62. Jusqu’à sa survenance, le bien n’est jamais entré dans le patrimoine du survivant, qui de plus ne « s’est jamais dépouillé de ses biens sans rien recevoir en échange,… sans recevoir un équivalent qui fasse disparaître la gratuité essentielle du contrat. » Ainsi, chaque contractant a la chance de devenir propriétaire du bien avec le risque correspondant de ne jamais le devenir. C’est pourquoi la clause ne peut être regardée ni interprétée comme étant une libéralité faite au profit du survivant[40].

63. La clause issue de la pratique notariale est entérinée par la jurisprudence. Mais ce mécanisme juridique instauré de la sorte ne correspond en rien à l’accroissement. Doctrine et jurisprudence vont se heurter aux pires difficultés pour expliquer ce double emploi du mécanisme conditionnel ainsi que les effets de la rétroactivité. Cette conception se révèle comme un échec.

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2.       L’échec du mécanisme conditionnel

64. Certains auteurs n’hésitent pas à partir à la recherche d’un nouveau fondement juridique de la clause d’accroissement[41]. Nous avons l’intime conviction que les difficultés que nous rencontrons sur ce sujet proviennent de ce que l’on ne remet nullement en cause le postulat du Doyen SAVATIER. Même si celui-ci reflète le droit positif actuel, il n’en est pas moins faillible.

65. L’on ne peut, et l’on ne doit justifier le postulat par les fondements de ce postulat lui-même. Aussi, dans le but avoué de mettre ce raisonnement à l’épreuve, nous nous interrogerons sur deux points fondamentaux. Tout d’abord, sommes nous bien en présence de deux fait distincts justifiant le double jeu conditionnel ? D’autre part, sommes-nous en présence d’un événement conditionnel incertain quant à sa survenance, ou bien ne sommes-nous pas confrontés à un événement unique, certain quant à sa réalisation mais incertain quant à sa date ?

 66. Il est donc nécessaire dans un premier temps d’examiner cette théorie des droits conditionnels pour en apprécier le fondement en l’espèce (A). A l’issue de cette réflexion, nous nous interrogerons sur le point de savoir si nous sommes en présence d’événement conditionnel (B).

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A.      Les illusions perdues du mécanisme conditionnel

67. Là où la majeure partie de la doctrine ne remet pas en cause la condition, quelques auteurs, d’une grande perspicacité quant à leur analyse de la situation, se révèlent contre ce fonctionnement[42]. La question est fort simple : pourquoi rencontre-t-on tant de difficultés à cerner cette clause ? Le professeur Zénati en déduit que la condition n’est pas un mécanisme correspondant à la nature de la clause d’accroissement[43].

68. Cela peut se démontrer de façon effective à travers deux exemples. Le premier consiste à analyser l’événement conditionnel en cause et d’observer qu’un seul événement est source de deux obligations conditionnelles. Le deuxième exemple porte sur le point de savoir s’il n’est pas fait une utilisation abusive de la théorie des droits conditionnels. Les rapports des coacquéreurs à l’acte peuvent-ils être régis par les règles découlants d’une acquisition conditionnelle  ?

69. Nous verrons qu’il est peu crédible de faire porter sur un même événement un double jeu conditionnel (a), avant de voir que la règle du mécanisme conditionnel fait l’objet d’une application erronée (b).

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a.        Deux conditions pour un même événement : le décès du premier mourant

70. Selon l’article 1181 du Code civil, « l’obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend d’un événement futur et incertain », le Code précisant que « l’obligation ne peut être exécutée qu’après l’événement ».

71. Suivant l’article 1183 du même code, « la condition résolutoire, est celle qui, lorsqu’elle s’accomplit, opère la révocation de l’obligation, et qui remet les choses au même état que si l’obligation n’avait pas existé. » L’article rappelle que l’obligation n’est nullement suspendue mais que le créancier qui a reçu le bien doit alors le restituer dans le cas de la survenance de  la condition.

72. A la lecture de ces articles, il est évident que la survenance de la condition va produire des effets radicalement opposés, l’un étant la réalisation de l’obligation, l’autre étant l’annulation rétroactive de celle-ci.

73. Dès lors, il est nécessaire d’avoir deux obligations différentes pour deux événements conditionnels. Le professeur Nast proposait, un droit de propriété indivis sous condition résolutoire et un droit de propriété privatif portant sur la totalité du bien, sous condition suspensive. L’auteur ne niait nullement les conséquences d’une acquisition en commun, savoir une période nécessaire d’indivision entre les acquéreurs. Il fallait nécessairement transiter d’une propriété indivise vers une propriété privative.

74. Pour saisir véritablement le malaise juridique auquel nous sommes confrontés, certains auteurs, voire même certains arrêts mentionnent simplement que chacun des tontiniers est propriétaire sous condition suspensive de sa propre survie et sous condition résolutoire de son prédécès[44]. Ce raisonnement est révélateur de l’impossibilité d’appréhender ainsi une situation juridique aussi complexe. Comme on le verra, le droit classique a refusé de reconnaître un droit de propriété indivis « pendante conditione ». Donc la formule du Professeur NAST ne pouvait s’appliquer en les termes par lui formulés. En revanche, il était nécessaire de conserver le jeu de la condition suspensive et de la condition résolutoire.

75. Un point capital du raisonnement fut occulté : la distinction des différents droits de propriétés. Le professeur NAST distinguait successivement les droits indivis auxquels vient succéder le droit privatif du survivant. Avec le postulat du Doyen SAVATIER, toute l’attention se concentre sur la survenance, du prédécès ou de la survie. Tout le mécanisme vient à reposer sur ce sophisme[45]. Qu’est-ce que le prédécès de l’un si ce n’est la survie de l’autre ?

76. N.B. Une question reste toutefois entière : si les acquéreurs décèdent en même temps ? Nous ne sommes pas en présence d’une succession, donc pas de théorie des comourants, alors  comment régler la situation ? A qui retourner le bien ? Le droit positif actuel ne permet pas de répondre à cette question. Le bien est censé appartenir au survivant des deux. Mais en l’absence de survivant ?

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b.      Un raisonnement erroné : l’acquisition conditionnelle suppose un lien de droit entre le vendeur et l’acquéreur

77. L’obligation conditionnelle telle qu’elle est définie aux articles 1168 et suivants du Code civil, est liée à l’obligation contractée entre créancier et débiteur. Ainsi, lorsque l’on est désigné acquéreur conditionnel[46], l’acquéreur tient juridiquement son droit de propriété conditionnelle du vendeur lui-même. Dès lors, il serait bienvenu de se demander comment peuvent naître des droits dans les rapports entre coacquéreurs alors que lesdits rapports n’ont pas le pouvoir de créer ? Un rapport de droits entre les coacquéreurs ne permet pas de constituer le survivant des deux, acquéreur conditionnel. Ce n’est pas une entrave à la libre volonté des parties. Mais l’on veut ici faire produire des effets juridiques que les droits conditionnels ne peuvent réaliser.

 78. Si le survivant est véritablement le propriétaire conditionnel que l’on croit, alors il devrait tenir ses droits du vendeur, ce qui suppose qu’un lien de droit est maintenu entre les coacquéreurs et le vendeur. Par conséquent, nous aurions un propriétaire qui cède sous condition suspensive à l’acquéreur. Or, un propriétaire qui cède sous condition suspensive est un propriétaire sous condition résolutoire[47]. En effet, la réalisation de l’obligation ne jouant qu’à la survenance de l’événement conditionnel, le vendeur doit en toute logique rester seul et unique titulaire du droit, jusqu’à la réalisation de la condition. On notera que cela permettrait de régler le sort du bien s’il y a un décès simultané des coacquéreurs.

79. Or, quel que soit la façon dont la clause est formulée, l’objectif recherché, est de ne produire aucun effet entre acquéreurs et vendeur, ceux-ci étant tenus de toutes les obligations d’acheteurs en commun[48]. Dès lors, l’obligation entre les coacquéreurs ne peut être une obligation conditionnelle. Des acquéreurs tontiniers ne peuvent supporter réciproquement ces deux conditions.

80. Dans le cadre d’une obligation conditionnelle, nous sommes en présence d’un rapport de droit vertical entre acquéreurs et vendeur et non un rapport de droit horizontal entre les coacquéreurs. J.-J. TAISNE, au jurisclasseur civil[49], prévoit que la propriété conditionnelle suppose à l’origine un contrat translatif de droit de propriété. Le propriétaire sous condition résolutoire est le vendeur et non l’un des tontiniers. Ceux-ci ne peuvent être des propriétaires sous condition suspensive. Il n’y a pas de tels contrats entre les coacquéreurs.

81. Des deux événements conditionnels, nous ne pouvons que constater qu’il ne reste plus qu’un seul événement. Quelle est la nature juridique de cette obligation ? est-ce une obligation conditionnelle, ou est-ce un terme ?

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B.      De l’événement conditionnel à un terme incertain

82. Reprenons le postulat, qu’en droit, distinction est faite entre le fait juridique et l’acte juridique. L’événement conditionnel est donc un fait juridique. Peut-on donc dire que la survie soit un fait juridique ?

83. Jusqu’à présent, hormis le professeur Zénati[50], nul ne remet véritablement en cause  le dogme qui veut que la survie et le prédécès soient deux événements conditionnels distincts. Pour déterminer au profit de quel signataire s’est réalisée la condition de survie, on se limite simplement à savoir lequel de ces deux signataires est décédé en premier. Si l’un survie, l’autre est nécessairement prédécédé. C’est pourquoi il existe cette dualité qui crée la fausse illusion que deux événements conditionnels se sont réalisés.

84. La survie de l’un est nécessairement le prédécès de l’autre. A un instant T., un événement survient qui fera que, concomitamment, l’un sera le survivant, et l’autre le prédécédé. En se limitant à l’appréciation de la seule survie, on qualifie de fait juridique, ce qui n’est en réalité que la considération subjective d’un seul et unique événement. Il est donc nécessaire de déterminer quel est cet unique événement. La survie ne peut en aucun cas être un fait juridique.

85. Cet événement unique est le décès du prémourant. Le décès du premier mourant détermine la situation avantageuse du survivant, la défaveur du prédécédé. Le décès du premier mourant est le seul et unique événement qui surviendra de façon certaine. On ne peut toutefois pas en déterminer la date : c’est donc là un terme incertain.

86. La situation de survie n’est pas un événement. La survie résulte de l’appréciation d’une situation de fait. Cette situation de survie résulte d’un événement unique. L’on ne peut s’y tromper. Un événement conditionnel ou un terme surviennent à un instant T., de façon ponctuelle. Ce n’est pas le cas de la survie. La survie comme le prédécès sont deux états de fait qui s’apprécient à compter du décès du premier mourant. La survie n’est pas un fait juridique. Le décès du premier mourant est le seul et unique fait juridique dans lequel l’obligation trouve sa source.

87. Cela peut s’expliquer par le fait qu’en 1928 et en 1959, la doctrine a voulu rapprocher la situation de la clause d’accroissement de celle de la société tontinière du XVIIème siècle, et, plus tard, de la combinaison tontinière du XIXème. Les auteurs furent surtout marqués par  le fait que les sociétaires touchaient le pactole à condition d’être en vie. Là est toute l’erreur. C’est l’aspect de survie qui a seul, retenu l’attention des juristes. Ce qui est regrettable car le mécanisme juridique a lui-même été occulté.

88. En effet, le ou les sociétaires survivants touchaient leurs gains par le jeu de l’accroissement. Là où le profane ne devait y voir qu’un jeu, un pari, un gain d’argent sous condition de survie, le juriste aurait du retenir le seul et unique mécanisme juridique qui soit, l’accroissement de droits au décès du premier mourant.

89. Ainsi, pour lutter contre le pacte sur succession future, a-t-on tenté de faire disparaître l’accroissement en lui substituant la tontine. Mais celle-ci n’est qu’une pure application de cet accroissement. La substitution terminologique devait faire oublier la clause d’accroissement. Cela est juridiquement erroné, car la tontine de Lorenzo TONTI trouve sa source dans l’accroissement.

90. L’aléa est-il remis en question ? La condition n’a pas sa place dans un tel raisonnement. Mais cela ne signifie pas pour autant que soit contestée la présence de l’aléa. Bien au contraire, celui-ci existe. Mais ne doivent pas être confondus l’aléa et l’événement conditionnel. Si l’événement conditionnel suppose obligatoirement l’aléa, l’aléa n’a pas besoin de cet événement conditionnel pour exister.

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II.                Le nouvel essor de la clause d’accroissement

91. Il est nécessaire de donner une définition juridique de l’accroissement. La doctrine est sur ce point partagée. Peu d’auteurs contemporains recherche une véritable théorie de l’accroissement. Pourtant d’une utilisation courante en droit de la famille sous l’ancien droit, ce mécanisme imprègne de sa substance le Code civil. Ainsi, lorsqu’une personne renonce à une succession selon les articles 784 et suivants du Code civil, sa part accroît à celle des héritiers.

92. Certains affirmeront que cet accroissement existe parce que la loi l’autorise. La question est ici de savoir si la loi pouvait véritablement faire autrement. Certes, l’Etat aurait pu venir en lieu et place du renonçant et s’immiscer dans l’indivision successorale. Toutefois le bien sur lequel un des indivisaires a fait acte de renonciation de ses droits, n’est pas sans propriétaire puisqu’il reste le ou les autres indivisaires qui n’ont pas renoncé. Par conséquent l’Etat n’est pas fondé à recueillir légitimement cette part d’indivision. Par ailleurs la volonté même des codificateurs, est d’intervenir le moins possible dans la vie des familles.

93. L’accroissement dans l’état de nature. La famille est l’environnement naturel de l’homme selon Portalis. Partons de l’observation de l’état de nature pour ensuite tenter une ébauche de la théorie de l’accroissement.

Les membres d’un couple vivant dans l’état de nature, ont préparé et allumé ensemble un feu. Chacun apporte son industrie pour que celui-ci ne s’éteigne pas. Ce feu est leur propriété. Ils l’entretiennent  et l’utilisent conjointement.

L’une des personnes décède. Celle qui reste continuera d’exercer les mêmes droits, mais elle le fera seul. Elle est donc, du fait du décès de son partenaire, la seule titulaire de droits sur le feu. Libre à elle de s’associer avec une autre personne pour exploiter ce feu.

Si l’une d’elle décide d’abandonner le feu, la personne qui reste va continuer d’alimenter et d’utiliser le feu, mais étant la seule personne exerçant ce droit, elle se retrouve la seule et unique titulaire des droits du feu, l’autre personne ayant décidé d’y renoncer. Ainsi, du décès ou de l’abandon de l’autre partenaire va découler un accroissement des droits de celui qui reste. Cet accroissement ne résulte pas d’une mutation, et joue nécessairement de façon spontanée et automatique.

94. Le caractère automatique de l’opération ainsi que la nature d’acte commutatif sont deux points d’achoppements de la doctrine classique. MM les professeurs AUBRY et RAU étaient farouchement opposés à cette automaticité de même qu’ils considéraient que l’opération résulte nécessairement d’une mutation. MM les professeurs RIPERT et PLANIOL sont en revanche pleinement favorables à l’automaticité de l’opération, indépendante de toute manifestation expresse de volonté de celui qui va bénéficier de l’accroissement.

95. C’est ainsi que notre droit, ne connaît l’accroissement que sous la forme de la mutation (1). Cette conception doit prendre fin au profit d’un véritable retour de l’accroissement (2).

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1.       De l’accroissement à la mutation

96. L’accroissement a connu ses heures de gloire et ses heures de disgrâce. Depuis le XIXème siècle, c’est l’état de disgrâce qui domine. En effet, la jurisprudence a connu d’un abondant contentieux fiscal portant sur la nature onéreuse ou gratuite de la clause d’accroissement. Pour se prononcer sur ce point, la Cour de cassation a du qualifier l’accroissement de mutation. Pour une partie de la Doctrine[51], c’est à ce stade que la réflexion doit être portée. Il est nécessaire de discerner l’accroissement de la mutation.97. Nous ferrons d’abord le point sur la différence entre mutation et accroissement (A), avant de voir comment la jurisprudence a assimilé ces notions (B).

 

 

A.      L’accroissement : notion juridique distincte de la mutation

98. Elle est distincte sur deux plans : d’une part elle n’opère pas de transfert de propriété (a). D’autre part, à la différence d’une mutation, elle n’est pas soumise à la volonté du bénéficiaire dans sa réalisation (b).

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a.        L’accroissement n’opère pas un transfert de propriété

99. Si la clause d’accroissement peut trouver ses sources dans le cadre d’une clause incluse dans un contrat de vente, son fondement premier est légal, provenant du Code civil lui-même. On trouve dans le Code, de façon éparse, des références à l’accroissement et ce, dans des domaines diverses : l’article 556 portant accroissement des alluvions, l’article 786 prévoit que « la part du renonçant accroît à ses cohéritiers », l’article 1406 in fine sur l’accroissement de biens propres, et l’article 1044 du Code civil portant accroissement de legs conjoints. Dans les tables du Code civil, il est le seul article à être désigné sous le mécanisme juridique d’accroissement.

100. La clause d’accroissement est mentionnée, mais comme référence à une note jurisprudentielle sous l’article 1130 du Code civil portant prohibition des pactes sur succession future. Si à la fin du XIXème siècle la doctrine ne connaissait pas 1406 du Code civil, tout au moins disposait-elle des autres articles, dont l’article 1044 du Code, la pratique notariale y recourant fréquemment. C’est à partir de ces articles sur l’accroissement de parts des légataires et héritiers, que l’on est à même de définir au mieux l’accroissement.

101. En effet, avec l’article 1044 sur le legs conjoint, le Code civil prévoit qu’il « y aura lieu à accroissement au profit des légataires dans le cas où le legs sera fait à plusieurs conjointement », lorsque le testateur n’aura pas assigné de parts à chacun. Cette situation était très fréquente dans le cas des legs faits par les membres d’une congrégation religieuse non reconnue aux autres membres de cette congrégation. Celle-ci ne pouvait pas recevoir de legs, car elle ne disposait pas de la personnalité morale. Ainsi, si le legs de l’un d’entre eux devient caduc, notamment par le décès d’un des légataires, sa part viendra accroître celle des autres membres de cette congrégation. Une fois la prise de possession du legs effectuée, l’accroissement ne joue plus entre les légataires survivants qui sont en indivision[52].

102. Le legs réalisé suivant la volonté du testateur est la source juridique du transfert de propriété. L’accroissement légal de l’article 1044 du Code civil n’est pas l’acte  qui génère la mutation au profit des légataires, même si, dans un cas extrême, il n’y a qu’un seul légataire, car ils ont tous vocation à recevoir les mêmes droits sur le bien.

103. Ainsi, la clause d’accroissement ne constitue pas un droit de propriété sur la tête du légataire, mais produit un effet déclaratif quant à la quotité des droits de propriétés dont est effectivement titulaire le bénéficiaire. L’accroissement ne constitue pas un transfert de propriété.

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b.        L’automaticité de l’accroissement 

104. Pour savoir comment se réalise l’accroissement, la doctrine classique a du se prononcer sur le point de savoir si l’accroissement se produit de façon forcée, ou bien, s’il se produit suivant la volonté des parties, et surtout conformément à la volonté des bénéficiaires d’accepter cet accroissement[53].

105. Une doctrine majoritaire s’est prononcée en faveur d’un accroissement soumis à la volonté du légataire en cas de legs testamentaire[54],  suivant sur ce point la position de l’ancien droit. Certains auteurs contestent cette position et soutiennent la théorie de l’accroissement forcé, avec une grande simplicité dans la démonstration[55].

106. En allant plus loin, on peut parler de distinction entre effet constitutif de droits, et effet déclaratif, venant constater une situation de fait. Dans le cas d’une succession ab intestat, si l’un des successibles vient à renoncer à son droit de succession, la part de ceux qui restent, va s’en trouver accrue automatiquement, du fait de la renonciation d’un d’entre eux. Raisonnement logique, et, qui plus est, est légalement institué de part l’article 786 du Code civil. Cela relève du constat et non de la constitution de droits, ceux-ci étant déjà acquis à l’ouverture de la succession. Sachant que nul n’est tenu d’accepter une succession qui lui est échue, l’article 775 du Code civil, en renonçant à la succession, l’héritier est censé n’avoir jamais été héritier, article 785 du Code civil. Cela est à tel point « naturel », que cette étape n’a jamais été contestée. Si l’on reprend la métaphore du feu, le gardien qui reste se retrouve bien la seule et unique personne à exercer des droits sur le feu. Ces droits ne lui ont pas été transmis puisqu’elle les exerçait déjà.

107. Dans le cas du legs conjoint, chacun des légataires a vocation à recueillir la totalité de la chose. S’il ne reste plus qu’un seul légataire, la situation s’analysera comme si le legs du survivant est le seul à avoir existé. Il ne pourra pas recevoir qu’une quote-part du bien, il ne peut que l’accepter dans son universalité. Il a vocation, comme les autres légataires à recevoir des droits identiques sur le bien. C’est pourquoi, il est logique d’affirmer que l’accroissement agit de façon automatique.

106. Mais, ce n’est pas la solution retenue. C’est pourquoi la doctrine actuelle doit se pencher sur ce problème d’accroissement automatique et d’accroissement volontaire pour donner à ce mécanisme la place qui lui revient. Laisser subsister l’accroissement volontaire, c’est laisser subsister l’assimilation entre mutation et accroissement.

107. Ainsi, de cette opposition entre accroissement forcé et accroissement volontaire, dépendra la prise de position de la Cour de cassation. Celle-ci retient l’avis de MM. AUBRY et RAU, et  ne pouvait plus qu’opiner en faveur de la qualification de la mutation au détriment de l’accroissement.

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B.      La qualification jurisprudentielle de « mutation »

108. Tout acte de transfert de propriété présuppose la volonté des parties dans le cadre d’un contrat à titre onéreux, et de la volonté d’au moins l’une d’elle dans le cadre de libéralité.

109. Supposer la volonté des parties, c’est effectivement supposer une volonté des deux parties de créer des liens entre les deux patrimoines, notamment en incluant la clause d’accroissement dans le contrat. C’est donc envisager un acte translatif de propriété, que ce soit à titre onéreux ou à titre gratuit. C’est bien là le seul élément de volonté que l’on puisse retenir : celle de recourir au jeu de ce mécanisme. En effet, concernant la manière d’opérer de l’accroissement, celui-ci va s’imposer tant aux parties survivantes, qu’aux tiers créanciers.

110. Ce qui préoccupait la jurisprudence, c’était la qualification, soi d’acte à titre gratuit, soi d’acte à titre onéreux. En 1852, la Cour de cassation avait reconnu que l’accroissement s’analysait comme une mutation[56]. Dans son arrêt du 26 avril 1854[57],  celle-ci tranche définitivement le conflit en estimant que la clause d’accroissement contenue dans un contrat d’acquisition en commun, constitue successivement, une transmission à titre onéreux au profit de tous les acquéreurs, et une transmission à titre aléatoire au profit du survivant. Cet arrêt présente la particularité de contenir une mauvaise formulation employée par la Cour. Celle-ci  avait employé le terme de commutatif, en lieu et place  d’aléatoire[58]. Dans son raisonnement, la Cour excluait toute idée de transmission à titre gratuit au profit d’une transmission à titre onéreux car selon elle, chacun des coacquéreurs bénéficie d’une égalité de chance stipulée au contrat en leur faveur à tous. C’est ainsi, que nous avons désormais à faire à une transmission qui prend sa source dans le contrat lui-même et non dans le prédécès successif des parties, le prédécès ne servant qu’à déterminer la date des transmissions successives.

111. C’est en se fondant sur un tel raisonnement, que notre droit a perdu toute notion juridique de l’accroissement. Comment peut-on réhabiliter le mécanisme de l’accroissement ?

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2.       Fondement juridique de l’accroissement

112. La place occupée par l’accroissement dans notre droit positif est ambiguë. Ce que le droit désigne comme une clause d’accroissement ne réalise aucun accroissement, tandis que là où existe cet accroissement, le legs conjoint, la renonciation à une succession, cet accroissement est purement et simplement ignoré.

113. Lorsque l’on reprend la métaphore du feu, le décès d’un des gardien, entraîne une impossibilité  pour lui d’exercer ses droits. Il ne les transmet pas au survivant mais les emporte avec lui dans la tombe. Ses droits se sont donc éteints avec lui. Le gardien a pu aussi abandonner ou renoncer purement et simplement à ses droits. Celui qui reste a donc vocation à exercer pleinement l’intégralité des droits sur le feu.

Ainsi, là où il y a une extinction de droits, il y a accroissement, et là où il y a abandon de ces droits, il se crée également un accroissement. Dans ces deux cas de figure, l’accroissement de droits joue par un effet déclaratif. Nous préférerons employer la terminologie de « renonciation » à ces droits, que ce soit par décès de la personne, ou bien de son vivant.

114. L’effet déclaratif peut résulter d’une autre technique bien connue, celle du partage. Mais plutôt que de constater un accroissement, cette théorie vient effacer les droits du prémourant. En pratique cela peut toutefois être envisagé comme un accroissement.

115. L’accroissement découle donc d’une situation de renonciation de droits (A). Là où l’on constate un effet déclaratif de partage, il peut également résulter l’accroissement (B).

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A.      L’accroissement par la renonciation

116. La renonciation résulte d’une impossibilité pour le titulaire d’exercer ses droits. Cette impossibilité peut être de deux ordre. Soit parce qu’il est dans l’incapacité matérielle de le faire (décédé, absent), soit parce qu’il y a expressément renoncé.

117. Cette théorie est proposée par monsieur le professeur Zénati. Mais envisager de laisser éteindre un droit réel n’est pas admis sans réticence dans notre droit classique[59]. Pourtant c’est là une opération courante en droit successoral lorsqu’un successible renonce à ses droits dans une succession suivant l’article 785 du Code civil.

118. Pour comprendre le raisonnement il faut partir du postulat que la clause d’accroissement vient nécessairement se greffer sur une situation juridique d’indivision. Cette condition est impérative, car cette conception ne peut jouer qu’entre des personnes qui exercent un droit de propriété identique sur un même bien, chaque indivisaire ayant un droit sur la totalité de la chose. Les titulaires de ces droits ne sont aucunement titulaire d’une quote-part du bien, tant que le partage n’est pas effectué. Une circulaire récente[60], vient prohiber la tontine en usufruit au motif que chacun des indivisaires étant titulaire d’une quote-part de l’indivision, cette individualisation est contraire à la nature de l’usufruit. Comme le relève M. DELMAS SAINT-HILAIRE, cette position est malheureuse car l’individualisation des droits ne se fait qu’au jour du partage.

119. Ainsi, dans une telle situation, que signifie un accroissement au profit d’un des indivisaires ? Il peut effectivement s’agir d’un accroissement par acquisition de la totalité des droits de l’autre indivisaire. Cela nécessite un transfert de patrimoine pour faire du bénéficiaire un titulaire d’un droit de propriété privatif. Est-ce là la seule solution ? Dans le cas de l’indivision, les indivisaires ont un droit sur la totalité du bien[61]. Pourquoi l’indivisaire devrait-il acquérir d’un autre un droit qu’il a déjà ?

120. L’accroissement peut se traduire autrement que par un transfert de propriété si l’on veut bien prendre en compte que l’accroissement se limite à porter sur l’augmentation d’un bien sans acquisition externe, comme c’est le cas lors d’une renonciation à succession ou encore pour les alluvions de l’article 556 du Code civil venant accroître un fond propre. Le fait qu’il y ait indivision ne provient pas de ce que l’indivisaire ne peut exercer son droit de propriété, mais du fait qu’il ne peut le faire seul.

121. Ainsi, pour qu’il y ait accroissement au profit du survivant, il suffira qu‘un seul des indivisaires, à son décès, cesse d’exercer ses droits pour qu’augmente automatiquement la part de celui qui reste[62]. C’est la conception même d’Aristote [63]dans « De la génération et de la corruption ». L’accroissement, selon l’auteur,  est une augmentation accidentelle de la matière de la chose. Par comparaison, la chose est ici le droit dont est titulaire l’indivisaire restant. La matière s’entend au sens de la substance. Son augmentation ne modifie pas la chose. Donc le droit continue d’exister.

122. L’accroissement consistera en l’exclusivité qu’aura le « bénéficiaire » d’exercer seul des droits de propriété qui étaient jusque là indivis. Le survivant étant le seul à exercer des droits, il est seul et unique titulaire du droit de propriété indivis qui devient droit de propriété privatif, par défaut d’exercice de droits concurrents par le prédécédé.

123. Cette théorie s’illustre aussi dans le cadre de la société tontinière. Les rentes des prémourants viennent accroître à celles des survivants. Lorsque l’on utilisa le vocable de clause de tontine en lieu et place de la clause d’accroissement, c’est essentiellement l’aspect du jeu et du pari que l’on a voulu mettre en exergue. Mais cet appât du gain n’est ici qu’une façade venant dissimuler une réalité juridique autre. En effet, le mécanisme juridique appliqué est l’accroissement des droits des décédés au profit de ceux qui restent. Mais c’est l’aspect du pari, de l’aléa qui est venu marquer cette situation juridique. En évoquant la tontine sous ce seul aspect, l’on  nie complètement le fondement juridique de l’institution de la société tontinière. Mais une autre solution théorie est venue justifier l’effacement des droits du prémourant : c’est l’effet déclaratif du partage.

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B.      L’effet déclaratif du partage

124. Cette solution était déjà en germe chez le professeur NAST en 1928[64] et fut reprise par B.H. DUMORTIER[65] . Même si cette position n’est pas aussi explicite que ne l’est celle du professeur ZENATI, elle applique à mot couvert la réalité de l’accroissement. Toutefois, si l’on peut observer d’étonnantes similarité, tant avec le mécanisme stricto sensu de l’accroissement que l’acquisition conditionnelle, cette position n’est pas exempte de tout reproche.

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a.        Fonctionnement

125. L’effet déclaratif du partage fait que le droit de chaque copartageant cesse d’être indivis sur l’ensemble de l’actif partageable, et devient un droit privatif sur les biens mis dans le lot de chacun[66]. Là où l’on retrouve une similitude certaine avec la clause d’accroissement, c’est sur le point de savoir, de qui le copartageant tient son droit de propriété privatif. Le tient-il de celui qui les a institués indivisaire, ou bien les tient-il du partage ? Dans notre droit actuel, à la différence du droit suisse ou du droit allemand, le partage est analysé comme en acte déclaratif, d’où le nom d’effet déclaratif du partage. Il ne constitue aucun droit sur la tête des copartageants. C’est le même droit qui appartient au copartageant avant et après le partage. Celui-ci n’aura pour but que de définir l’objet de ce partage[67]. Ce qui fait que l’effet déclaratif du partage s’impose en toute hypothèse, tout comme peut le faire la clause d’accroissement dans ses effets. Mais la similitude ne s’arrête pas là.

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b.        Discussion

126. Que ce soit la clause d’accroissement ou la clause d’acquisition conditionnelle, dans les deux cas on cherche à effacer la période pendente conditione pour qu’il n’y ait qu’un seul et unique propriétaire. Dans les deux cas, c’est ce que propose de faire l’effet rétroactif du partage. Tout se passe comme s’il y avait eu licitation de l’immeuble au profit du dernier vivant, où plutôt attribution de l’immeuble au dernier vivant par la voie du partage. Mais l’incertitude dans la formulation du professeur Nast « Tout se passe comme si… », fait que cette solution n’est pas applicable en temps que telle. Simplement, sont recherchés les effets du partage. En 1928 le partage devait nécessairement faire cesser toute indivision[68], ce qui n’est plus vrai avec la nouvelle rédaction de l’article 883(2) du Code civil, telle qu’elle est issue de la loi du 31 décembre 1976. Le professeur Nast était un défenseur de la théorie des droits conditionnels.

 127. Les difficultés rencontrées par la clause d’accroissement viennent de ce que le professeur NAST était un ardent défenseur de la théorie des droits conditionnels. Il ne croyait pas à l’effet déclaratif proprement dit et envisageait la chance pour chacun des copartageants d’obtenir tel ou tel lot. C’est pourquoi il en était venu à proposer sa théorie des droits conditionnels, en essayant de leur faire produire les effets d’attribution rétroactif du partage[69]. Mais avant 1928, l’accroissement n’a jamais résulté d’un droit conditionnel.

128. Concernant l’effet déclaratif du partage, cette positon n’est pas dépourvue de critiques. Dans le cadre d’un partage, ce dernier oblige à une garantie des lots[70]. Dans le cadre d’une indivision successorale, il est fréquent qu’il y ait plusieurs biens à partager. Mais, lorsque l’indivision porte sur un seul bien, peut-on véritablement évincer l’autre, et ne lui accorder aucun droit privatif ? Il est vrai que l’on peut faire un partage entre droit en usufruit et droit en pleine propriété. Mais ce partage peut être sanctionné comme étant un partage fictif. Les deux acquéreurs auront jouit le plus souvent en commun du bien. Sauf à prouver par le survivant que le précédé a seul bénéficié de l’usufruit du bien.

129. L’accroissement conserve pleinement un caractère aléatoire. Mais celui-ci n’est pas un acte translatif de propriété, même si les effets produits peuvent être assimilés comme tels. Cette assimilation des effets est un phénomène courant au regard du droit fiscal. Depuis le XIXème siècle, c’est le droit fiscal qui est la cause de la chute de la clause d’accroissement. Aujourd’hui, l’article 754A(1) du C.G.I. vient considérer définitivement la clause comme un acte de mutation à titre gratuit. Il est impératif de rapprocher la position du droit fiscal de celle du droit civil et que cesse cette dualité.

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S2.       Accroissement et droit fiscal

130. L’accroissement s’oppose à la mutation. Mais, il reste un combat à remporter qui lui se déroule sur le terrain fiscal. C’est le contentieux fiscal qui a révélé la clause d’accroissement à la doctrine. L’accroissement doit être révélé au droit fiscal pour que l’on puisse faire sonner le glas d’un article qui cause grand tort : l’article 754A du C.G.I. . En effet, le droit fiscal quant à lui, pour soumettre à imposition, ne se préoccupe que de savoir si l’acte est translatif de propriété à titre onéreux ou gratuit. Mais le droit fiscal connaît toutefois de la notion d’acte déclaratif, notion beaucoup moins avantageuse pour lui, car il n’est soumis qu’à un droit proportionnel de 1%.

131. La pratique cherchant à contrer le Code Général des Impôts a trouvé une solution. En englobant la clause d’accroissement dans une structure protectrice, telle que le contrat de société, celui-ci fait échec à l’application de l’article 754A du C.G.I.. Toutefois, cette immixtion du droit des sociétés suppose que l’on en maîtrise parfaitement les règles[71].

 132. Fiscalement, l’effet déclaratif de la clause d’accroissement présente l’indéniable avantage de faire échec aux droits perçus en raison de 754A du C.G.I. (I). Toutefois, avec les moyens juridiques actuels, il est possible de contrer les effets de cet article (II).

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I.         L’article 754A du C.G.I. privé d’effet

133. La clause d’accroissement est bloquée dans son évolution par le droit fiscal. Le législateur fiscal est mis à contribution pour réduire la portée de la clause d’accroissement. Celle-ci ne permettant pas de constater une mutation et donc ne peut constituer en temps que tel un fait générateur de l’impôt. L’article 754A du C.G.I. est le dispositif luttant contre l’accroissement. Il est nécessaire de dégager la clause d’accroissement de cette situation. Cela sera d’autant plus aisé que c’est l’économie même du texte de cet article qui va permettre de dégager de son champs d’application le mécanisme de l’accroissement.

134. Sans jamais la mentionner comme telle, l’article du 754A du C.G.I. réalise une assimilation entre accroissement et clause relative à la condition de survie (1). Le renouveau juridique de la clause conduit à rendre sans objet la disposition fiscale incriminée, issue de l’article 69 de la loi de finance du 18 janvier 1980 (2).

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1.       L’aspect fiscal de la difficulté

135. Face aux requêtes de l’administration fiscale, la jurisprudence n’a pu avoir d’autre choix, que de qualifier l’opération d’acte à titre onéreux. C’est ainsi que tout le contentieux fiscal s’est toujours construit autour de l’acte translatif de propriété, ce qui a contraint le législateur fiscal a prendre les mesures coercitives de l’article 754A du C.G.I., d’une redoutable efficacité (A). Cet article repose sur deux éléments, l’un est l’acquisition en commun que nous verrons ultérieurement et qui peut être contrée par le contrat de société. Mais surtout l’article 754A du C.G.I. tourne exclusivement autour de la rétroactivité, comme a pu le faire la conception civiliste de la clause d’acquisition conditionnelle. Contrer la rétroactivité, c’est faire échec à 754A du C.G.I. (B).

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A.      L’efficacité de l’article 754A du C.G.I.

136. Cet article règle la situation fiscale lors du dénouement de la situation conditionnelle. Rédigé pour des questions d’opportunité, il jouit d’une telle complexité, qu’il est difficile d’en saisir ses fondements juridiques. Il est intéressant ici d’aborder l’étude de la rédaction de cet article.

137. Issu de l’article 69 de la Loi de Finance du 18 janvier 1980, l’article 754A du C.G.I. est rédigé en ces termes :

« Les biens recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement. »

138. Si l’on écarte l’alinéa deux, relatif au logement familial, de prime abord, cet article met un terme à l’intérêt du pacte tontinier. L’économie générale du texte ne semble laisser aucune chance à la clause relative à la condition de survie, comme à la clause d’accroissement. Ainsi, sont visés lors d’une acquisition en commun, tout  transfert de ce qui revenait au prédécédé, au profit du survivant par le biais de la rétroactivité des dispositions. De même, les biens objets du contrat sont « réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement ». Ainsi, sont assimilés et sanctionnés en bloc, lors d’une acquisition en commun, la rétroactivité du transfert de part, et le fait qu’il y ait un bénéficiaire de l’accroissement.

139. Cet article ne vise toutefois pas explicitement la clause relative à la condition de survie. Aucune mention à un mécanisme conditionnel n’est faite dans cet article. On peut considérer que le mécanisme conditionnel y est visé implicitement, bien qu’il soit vraisemblable de croire que le législateur fiscal n’a pas voulu se prononcer sur la réalité de ce mécanisme conditionnel. De même la clause d’accroissement ne l’est pas non plus.

Cet article a toutefois deux points faibles. Il ne sanctionne pas l’accroissement en temps que tel mais ne fait que constater qu’il y un bénéficiaire de l’accroissement. Le deuxième point faible est le même que celui de la théorie classique civiliste. C’est la rétroactivité qui est au cœur du fondement de cet article. Par conséquent, un mécanisme qui ne présente pas de caractère rétroactif ne peut tomber sous le coup de l’article 754A du C.G.I. .

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B.      Combattre 754A du C.G.I. : faire tomber la rétroactivité

140. L’article 754A du C.G.I. est ici trompeur en ce sens que sa formulation fait automatiquement référence à la transmission entre les coacquéreurs : « Les biens recueillis en vertu d’une clause… ». Il combat la clause sur trois points : l’acquisition en commun, le jeu de la rétroactivité, le bénéficiaire d’un accroissement. Cet article ne mentionne ni la clause de tontine ni la clause d’accroissement. Il se contente d’énumérer un certain nombres de critères, en fonction desquels l’Administration pourra soumettre les opérations incriminées aux droits de mutations à titre gratuit.

141. L’article élude le problème de la qualification avec astuce en employant la formulation « de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens », au jour de l’acquisition. Comment à lieu cette opération ? Le fisc ne le dit pas. Le seul intérêt pour lui, c’est qu’elle ait lieu. Par cette subtile formulation, est visée la rétroactivité du mécanisme. C’est là, la pierre angulaire du raisonnement fiscal, comme cela a pu être le cas au plan civiliste de la nature juridique de la clause, et comme on le verra pour le régime du bien pendente conditione. Pour ne pas perdre de vue que nous sommes sur le terrain de la clause d’accroissement, l’article prévoit donc que les biens sont, « réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement. »

 142. Accroissement et acte translatif de propriété. Contrer l’acte translatif de propriété n’est pas juridiquement concevable car si la clause d’accroissement n’est pas un mécanisme translatif de propriété, elle se trouve généralement incluse dans un acte qui emporte ces effets là. Ici, le piège n’est pas tant la clause elle-même que la structure dans laquelle elle se trouve. Toutefois nous le verrons, il est possible de faire échec à la qualification d’acquisition en commun.

143. Le bénéficiaire de l’accroissement. Nier qu’il y a un bénéficiaire de l’accroissement est impossible. C’est l’objectif recherché. Toutefois, ce n’est là qu’un critère pour l’Administration fiscale. En ce sens, elle suit la conception déclarative de l’accroissement. Elle ne peut s’opposer à cet accroissement, ce qui est tout à son avantage puisqu’elle n’aura pas à le prouver.

144. La rétroactivité C’est donc sur le terrain de la rétroactivité qu’il faut se battre pour faire tomber cet article. L’application de 754A du C.G.I. impose nécessairement que soit en jeu la rétroactivité. Dès lors, en supprimant la rétroactivité de l’opération, on supprime l’élément majeur sur lequel se fonde cet article.

L’accroissement ne fait nullement rétroagir un droit quelconque de propriété. En effet ce jeu rétroactif réaliserait une constitution de droits. Or, ceci est contraire à l’effet déclaratif que l’on vient de reconnaître à l’accroissement. La clause d’accroissement n’a nullement le pouvoir de constituer un droit sur la tête d’une personne. Comme on l’a vu, elle s’analyse en un effet déclaratif. L’accroissement n’est pas constitutif de droits, et  n’a pas d’effets rétroactif. Il n’est nullement question de prévoir que le survivant est réputé rétroactivement être le propriétaire du bien, encore moins de réaliser un transfert de droits à son profit.

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2.       L’aspect civil de la réponse au problème fiscal : l’effet déclaratif

145. Seul l’effet déclaratif peut faire tomber 754A du C.G.I. . On trouve cet effet aussi bien dans le mécanisme de l’accroissement (A) que dans celui du partage (B).

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A.      L’effet déclaratif de l’extinction de droits

146. Le postulat est ici simple et logique et reprend tout à fait la conception qu’avaient pu avoir MM. RIPERT et PLANIOL. Au décès du premier mourant, cet événement produit un effet déclaratif d’extinction de droits sur le bien de ce premier mourant. La personne s’éteint, ses droits s’éteignent avec lui. Dans la conception du professeur Zénati, cet aspect de l’extinction de droits n’est pas mis en exergue. Il faut insister sur le fait que l’accroissement se produit au profit du survivant des deux de par l’effet déclaratif d’extinction de droit qui intervient du fait du décès du prémourant. L’immense avantage, est qu’ici l’opération ne peut être qualifiée ni acte de disposition à titre gratuit, ni acte à titre onéreux ; encore moins est-elle une opération de partage. Le fisc ne peut taxer cette extinction de droit. Le seul fait générateur de l’imposition ne pourra qu’être l’acte d’acquisition en commun. Celui-ci sera soumis aux droits de mutations à titre onéreux.

147. L’entreprise du droit fiscal s’en trouvera fortement déconcertée. Toutefois, il faut avoir conscience que le législateur pourra toujours intervenir pour prendre un nouveau texte pour sanctionner l’accroissement. On rapprochera plus volontiers un tel acte d’une expression d’autorité politique plutôt que d’un acte créateur de droit. Cela a déjà été vécu avec l’article 754A du C.G.I. . Nous pensons que cela vient de se reproduire avec la réponse ministérielle[72] relative à la prohibition de la tontine en usufruit. Les pouvoirs publics sanctionnent de façon lapidaire les différents mécanismes devant lesquels ils se sentent déconcertés. On ne peut que déplorer un tel comportement brisant toute créativité. Cela ne permet plus aux juristes tels que les notaires de pousser la règle de droit dans ses derniers retranchements pour la faire évoluer.

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B.      L’effet déclaratif du partage

148. Le partage est connu du fisc qui soumet cette opération aux droits de 1%. Raisonner sur ce fondement permettrait une petite concession réalisée à l’égard du fisc. Mais cela n’est guère envisageable. En effet, nous avons vu que l’effet déclaratif du partage n’est pas ce qui correspond le mieux à la situation de la clause d’accroissement. On ne peut adopter une conception civiliste d’un coté et une conception fiscaliste de l’autre. Cette dualité, notre droit la connaît déjà. Il n’est pas souhaitable de la maintenir.

 149. Il est possible avec les moyens actuels de notre droit de combattre le dispositif de l’article 754A du C.G.I., pour faire échec à la qualification d’acquisition en commun. Le contrat de société vient efficacement combattre cet aspect qui fait tomber ipso facto 754A du C.G.I. .

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II.                   Pactes tontiniers et droit des sociétés

150. Clause relative à la condition de survie et clause d’accroissement sont des mécanismes nécessitant d’être encadrés dans le cocon protecteur d’une structure juridique efficace, spécifique. L’utilisation du droit des sociétés permet de constituer un écran juridique protecteur pour absorber et contrer les difficultés qui peuvent faire tomber la clause. La qualification « d’acquisition en commun » en est un exemple flagrant. Inclure cette clause dans les statuts d’une société permet de faire échec à la qualification de l’acquisition en commun, car le contrat de société dans lequel se trouve la clause, n’en est pas un[73].

151. La pratique passée donne raison à cette conception. Au moyen âge comme au XVIIème siècle, la clause d’accroissement se rencontrait principalement dans le cadre des communautés de famille, celles-ci faisant écran à toute idée de pacte sur succession future, dans les contrats d’affrèrement ou encore dans les sociétés tontinières. Ainsi, la clause n’intervient, que comme un rouage de cette structure, elle n’est pas, et ne doit pas être le seul et unique objet de cette société. Celle-ci a pour objectif  la gestion d’un patrimoine important par exemple, qui nécessite la mise en œuvre de cette clause. Ce n’est pas le cas du contrat d’acquisition en commun.

Cette clause trouve pleinement à s’appliquer de nos jours (1), quelle que soit la forme sociale employée, bien qu’il soi possible ici, de discuter de l’opportunité du choix de celle-ci (2).

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1.       Validité et effets de la clause contenue dans les statuts d’une société

152. Une telle clause contenue dans les statuts d’une société est assimilée à une clause de continuation de la société. Celle-ci fixe les modalités de continuation. Elle permet plus spécifiquement la continuation par les seuls associés survivants[74]. Faire porter ainsi un pacte tontinier sur les parts sociales, permet d’écarter les héritiers sans les indemniser.

153. Au regard du mécanisme conditionnel, chacun des associés le sera, sous condition suspensive de sa survie et sous condition résolutoire de son prédécès[75]. Nous avons déjà vu ce qu’il en était d’un tel raisonnement. Au regard de la « vraie » clause d’accroissement, l’effet déclaratif de l’extinction de droits du prémourant fait que les droits de l’associé prédécédé s’éteignent purement et simplement laissant les associés survivants continuer seuls et sans indemnisation aucune à verser aux héritiers.

154. Les clauses de continuation de société sont fréquentes en droit des sociétés. La difficulté étant d’indemniser les héritiers pour la valeur des parts. La clause d’accroissement viendra donc se substituer à la clause de continuation, venant grever les parts sociales (A), Le droit des sociétés illustre l’inadéquation de la rétroactivité et de l’ensemble du mécanisme conditionnel en ce sens que la Doctrine est en effet contre l’utilisation  de la rétroactivité dans le cas d’une telle clause insérée dans les statuts d’une société (B).

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A.      Validité de la clause

155. Depuis la grande réforme du droit des sociétés en 1966, l’utilisation de la clause de tontine n’a pas donné l’occasion à la jurisprudence de se prononcer sur ce point. Ce sera chose faite dans un arrêt de la Cour d’Appel de Paris en date du 10 septembre 1993[76]. Cet arrêt vient confirmer la validité de l’emploi d’une telle clause dans le contrat de société. Il est vrai que certains auteurs ont mis en garde contre l’utilisation abusive et les conséquences de l’emploi de cette clause si l’on ne mesure pas pleinement les tenants et les aboutissants[77].

156. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que pour être valable, un tel montage ne doit pas avoir eu pour finalité de frauder aux droits des créanciers. C’est ce qui fut précisément sanctionné dans cet arrêt de la Cour d’Appel de Paris. De même, l’emploi du droit des sociétés nécessite que l’on en respecte les règles élémentaires. C’est ainsi que sera sanctionnée la simulation et les sociétés fictives lorsqu’il y aura défaut d’apport ou encore absence d’assemblées générales. La constitution d’une société impose l’affectio societatis, les apports, et une participation active et passive aux résultats de la société[78]. Ce sur quoi M. COZIAN insiste[79], c’est que le survivant des associés n’acquittera que le droit à 4.80%.

157. Si l’on appliquait ici la clause d’accroissement, les droits dont était titulaire le prédécédé s’éteignent. Le ou les survivants se retrouvent seuls titulaires des droits qu’ils partageaient avec le défunt. Cela entraîne nécessairement une modification dans la répartition des pouvoirs, des relations entre majoritaire et minoritaire… cela serait à aménager dans les statuts. Mais logiquement, il ne devrait même pas y avoir ce droit de 4.80% à payer au fisc. Toutefois, le paiement de cette somme semble incontournable. Les parts sont quantifiables et sont nominativement détenues.

158. La clause de tontine est fondée sur une application rétroactive de la clause. La doctrine s’oppose à l’application de cette rétroactivité. Au final, lorsque l’on considère la validité et les effets de la clause dans un contrat de société, les effets qui s’en dégagent sont plus proches de la clause d’accroissement que du mécanisme conditionnel retenu par la jurisprudence en 1959.

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B.      Rétroactivité et contrat de société

159. Par la fiction de la rétroactivité de la condition, toute transmission successorale suspecte entre tontiniers est évitée. Si l’on applique strictement ce raisonnement à la clause contenue dans les statuts, il en résulte que la société ne devra être reconnue, comme ayant eu un seul associé à l’origine[80]. B.H. Dumortier parle de « l’existence d’un être moral qui résiste à la fiction d’un anéantissement rétroactif. » Juridiquement en effet, le contrat de société indépendamment de la constitution d’une personne morale, est un contrat à exécutions successives. Il n’est pas possible de revenir à un statut quo ante, encore moins de rétroagir à la date de constitution de la société. Dans ce cas de figure, il ne peut exister qu’une seule et unique solution : considérer l’unicité d’associé à l’instant du décès et partant de là, en tirer les conséquences qui s’imposent : soit la dissolution de la société, soit la régularisation de la situation. La loi de 1966 en cas d’annulation d’une société, n’a pu prévoir cette rétroactivité.

160. Selon B.H. Dumortier, les dispositions des articles 21 de la loi de 1966, 1870 et 1870-1 du Code civil, emportent exception au principe de prohibition des pactes sur succession future, ces articles ne prévoyant pas une indemnisation obligatoire, mais une obligation de fixer les modalités d’indemnisation lorsque celle-ci est nécessaire. Celle-ci n’est donc pas nécessaire lorsque, par l’adjonction de la clause d’accroissement, ces parts son ramenées à zéro[81]. Cette position surprenante dans son raisonnement n’en présente pas moins l’indéniable intérêt de permettre une continuation de l’activité de la société.

161. Pacte tontinier et clause léonine. Le pacte tontinier est-il susceptible de tomber sous le coups de la sanction du pacte léonin ? Les associés fixent librement les modalités du partage des bénéfices[82]. Ce principe n’est toutefois pas d’Ordre Public. Les statuts peuvent prévoir la création de plusieurs catégories d’actions ou de parts, donnant droit à des bénéfices différents pour une valeur nominale égale. Mais la clause léonine de l’article 1844-1 du Code civil est prohibée, en ce sens qu’elle attribuerait la totalité des bénéfices à l’un des associés, ou une exonération totale des pertes.

162. Peut-on appliquer ce raisonnement en l’espèce ? Cela peut se comprendre si l’on fait jouer ici la rétroactivité. Mais ce n’est pas le cas en l’espèce. Toutefois, cette appréhension se justifie au regard de la crainte de l’associé unique. Après tout, dès le départ, les associés ont conscience qu’en insérant un pacte tontinier, au prédécès de l’un d’eux, il ne sera réputé exister qu’un seul associé. Est-ce à dire que dès la création de la société, les associés s’abandonnent chacun leurs droits ? Cela serait faire abstraction d’un des éléments fondateurs de la société : l’affectio societatis.

Par ailleurs, la Chambre commerciale admet la validité d’une telle clause au motif que la prohibition du pacte léonin ne s’applique que dans les relations de la société avec les associés et non dans les rapports des associés entre eux[83].

163. Le débat reste ouvert, étant précisé que si l’on adaptait les statuts de société avec la clause d’accroissement, prévoyant une extinction de droits au décès de l’associé titulaire, le problème ne se poserai pas.

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2.       Le choix de la forme sociale

164. D’utilisation courante dans les sociétés civiles, le pacte tontinier n’en reste pas moins un sujet d’étude intéressant, car s’il est vrai que celui-ci se retrouve dans les sociétés civiles immobilières, on peut la retrouver dans le cas de sociétés civiles professionnelles. Il est vrai que son utilisation dans le cas de société de capitaux est beaucoup moins fréquente mais n’est pas non plus sans intérêts, notamment lorsque certaines opérations doivent revêtir la forme d’une société commerciale et plus particulièrement celle d’une société de capitaux. Cela permet d’associer à la création au développement d’une activité économique, des entrepreneurs désireux de pérenniser dans le temps leur œuvre commune.

165. Ainsi la clause de tontine comme la clause d’accroissement trouve à s’adapter à la forme sociale requise selon que l’on cherche à développer une activité commerciale (A), ou alors que l’on se place dans le cas d’une utilisation traditionnelle des affaires privées (B).

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A.      L’accroissement dans les sociétés de capitaux

166. La clause de tontine peut recevoir application tant dans la société anonyme que dans la société à responsabilité limitée[84]. Substituer au pacte tontinier la clause d’accroissement ne posera pas de problèmes, cette dernière venant purement et simplement régler le problème de l’effet rétroactif de la clause de tontine. Par ailleurs, en se basant sur l’idée que le droit des sociétés déroge expressément à la prohibition des pactes sur succession future, il est même possible d’utiliser le transfert de droits qu’interdit normalement une telle prohibition.

167. Les modalités propres aux statuts concernant l’extinction des droits de l’associés décédé seraient à étudier de près. Ainsi, si l’on se réfère à la loi du 13 juillet 1978, les sociétés anonymes peuvent émettre des actions sans droit de vote (article L269-1), en contrepartie le porteur a un droit de dividende prioritaire prélevé sur le bénéfice distribuable. En utilisant ce mécanisme couplé à une clause de tontine ou une clause d’accroissement, cela permet d’écarter définitivement les héritiers du porteur qui n’auront aucun droit dans la société.

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B.      L’accroissement dans les sociétés civiles et sociétés de personnes

168. Ce choix est d’une pratique courante et appelle peu d’observation. La clause d’accroissement peut venir se substituer sans aucun problème à la clause de tontine, soit en mettant en avant la dérogation expresse à la prohibition des pactes sur succession future, soit plus juridiquement, en utilisant le principe de l’effet déclaratif de l’extinction de droit du fait du décès du prémourant.

169. L’utilisation de cette clause, notamment dans le cadre de professions libérales ou les sociétés civiles professionnelles, ou encore les sociétés de personnes où l’intuitu personnae  est très fort, revêt toute son importance notamment en présence de clause d’agrément.

170. La voie vers l’indivision La clause relative à la condition de survie constitue une entrave à la libre expression de la clause d’accroissement. Celle-ci porte en elle les solutions aux problèmes que l’on rencontre en matière de rétroactivité dans les statuts de société ou encore face au droit fiscal. Pour autant, il est nécessaire de faire le point sur les effets qu’elle produit, notamment lors de la période pendente conditione. De la nature juridique de la clause découle le régime juridique du bien durant la période qui précède le prédécès des tontiniers. C’est là, véritablement que se portent toutes les complications une fois la question du pacte sur succession future réglée. Il est nécessaire de définir ce qu’est l’environnement juridique de l’accroissement. Toute la discussion portera sur les rapports de droits entre les coacquéreurs. La Doctrine classique retient l’absence d’indivision entre les coacquéreurs. Un seul des coacquéreurs est titulaire d’un droit privatif depuis le jour de l’acquisition.

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Chapitre 2ème : Le régime juridique du bien pendente conditione

 

171. Le cadre juridique de l’accroissement est le point le plus controversé à ce jour. De cet environnement juridique va dépendre le régime du bien pendente conditione. La Doctrine est partagée sur le point de savoir si ce laps de temps pendant lequel le prédécès d’un des tontiniers peut survenir, est une période d’indivision entre les coacquéreurs. Doit-on reconnaître ou écarter l’indivision pendente conditione ? Admettre cette indivision, ouvre la voie vers le transfert de propriété entre les coacquéreurs. Dès lors, le mécanisme tombera sous la prohibition des pactes sur succession future. Refuser l’indivision, c’est nier l’évidence. Toutes les personnes qui réalisent une acquisition en commun, sont nécessairement des acquéreurs indivis, quelles que soient les conventions pouvant intervenir par la suite.

172. La situation se complique avec un arrêt de 1986, dans lequel la Cour de cassation affirme, que durant cette période, il y a bien un seul titulaire de droit privatif, mais que cela n’exclut pas une indivision en jouissance. Ainsi, il faut en déduire qu’une acquisition en commun, non seulement ne génère pas de droit de propriété indivis sur le bien, mais créée véritablement une indivision en jouissance. S’il n’y a pas de droits indivis, c’est qu’il existe nécessairement un droit privatif. Comment déterminer le mystérieux titulaire de ce droit privatif alors que le décès du prémourant n’est pas intervenu ?

173. La Doctrine comme la jurisprudence ont toujours refusé de voir dans le pacte tontinier une clause suspensive de transfert de propriété au profit du vendeur. Il faut nécessairement que tous les liens soient rompus avec le vendeur[85]. Or, cela aurait pu légitimer, l’exercice par un seul d’un droit de propriété exclusif, celui du vendeur jusqu’au décès du premier mourant, et la cohabitation avec un droit de jouissance divise des tontiniers.

174. La position de la jurisprudence de refuser l’indivision résulte manifestement de l’incompréhension à l’égard d’un mécanisme qui est véritablement la pierre angulaire de la clause relative à la condition de survie : la rétroactivité. De celle-ci découlent deux conséquences :

-                 la première, c’est la validité de la clause conditionnelle, car celle-ci vient anéantir toute idée de transfert de propriété entre les tontiniers ;

-                 la seconde est source de toutes les difficultés. Elle résulte de l’application dans le temps de la rétroactivité. A quel moment doit-on véritablement tenir compte de l’effet de la rétroactivité ?

175. Ainsi, et contre toute logique, la Cour de cassation a refusé la qualification d’indivisaires à des personnes ayant acquis un bien en commun. Les effets d’une telle décision sont lourds de conséquences, puisque notamment le bien ainsi acquis est rendu parfaitement insaisissable par les créanciers des tontiniers, et de même, il est rendu inaliénable par les acquéreurs eux-mêmes qui se retrouvent liés les uns aux autres jusqu’au décès du ou des prémourants.

176. L’actuelle clause de tontine tire ses effets essentiellement de la doctrine et de l’interprétation qui en est faite par la jurisprudence. Or, la Doctrine n’a jamais véritablement condamné l’indivision pendente conditione. Ce sont les conséquences de cette indivision au décès de l’un des tontinier qui sont redoutées, car cela entraînerai véritablement un transfert de droits entre les tontiniers, ce qui est à proscrire. Il fallait donc une fiction juridique pour priver d’effet l’indivision au décès d’un des tontiniers. Pour le professeur NAST l’on pouvait composer avec cette indivision. Pour le Doyen SAVATIER il fallait la fuir.

177. Un arrêt de la Cour de cassation de 1997[86] est venu selon les commentateurs, rouvrir la voie vers l’indivision. Discret lors de sa sortie, cet arrêt ne sera pas publié au bulletin, mais sera abondamment commenté. Parmi les commentateurs, quelques-uns y voient une porte ouverte vers le retour à l’indivision. Cette ouverture est absolument nécessaire dans le cas de l’authentique accroissement, car celui-ci vient nécessairement se greffer sur une indivision. La voie ouverte préalablement à l’indivision, n’en sera que plus propice à la renaissance de la clause d’accroissement.

178. La position du droit actuel révèle donc en lui-même ses propres incohérences par une mauvaise application du régime de la rétroactivité (S1). Les difficultés rencontrées tant par la doctrine que par la jurisprudence, ne permettent plus de douter que le bien durant la période qui précède le décès du ou des prémourants, est un bien nécessairement soumis au régime de l’indivision (S2).

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S1.       Les incohérences du droit actuel

179. Les juges n’ont eu aucun difficulté pour affirmer que des coacquéreurs dans un acte d’acquisition unique, n’exercent pas un droit de propriété indivis sur le bien. Lorsque l’on s’attache à l’étude de la nature juridique du droit de propriété exercé sur le bien pendente conditione, l’on est surpris d’apprendre qu’un seul d’entre eux est propriétaire privatif du bien, et ce, depuis l’acquisition. La contestation juridique que l’on peut formuler c’est que l’on ne peut identifier le propriétaire privatif uniquement par le décès du ou des autres tontiniers. Ainsi, jusqu’au décès du prémourant, le Droit se place dans une situation d’incapacité juridique de déterminer le titulaire du droit de propriété. Cela a pour conséquence fâcheuse, de rendre le bien insaisissable par les créanciers. Il pourrait même être rendu inaliénable par les tontiniers eux-mêmes.

180. Renonciation au pacte tontinier. Toutefois, il est possible pour eux de renoncer d’un accord commun, aux effets de ce pacte tontinier[87]. Quels sont les effets d’une telle renonciation ? La Doctrine se prononce pour une indivision entre les coacquéreurs. Mais si l’on suit la logique du pacte, il est impossible d’en revenir à une situation d’indivision puisque précisément celle-ci n’a jamais existé. Un seul est constitué propriétaire lors de l’acte d’acquisition. Quel est donc l’effet de cette renonciation ? Est-ce une libéralité ? Une novation du contrat avec effet rétroactif ?

 181. Clause de tontine et déni de justice. Peut-on critiquer ainsi la position de la Cour de cassation, celle des juges du fond ? Si l’emploi du terme semble totalement déplacé, en y regardant bien, cela peut ne pas être injustifié. En effet, lorsque l’on soumet un litige au juge, ceux-ci ont pour mission de trancher ledit litige. Or, lorsque la Cour de cassation affirme que l’on ne peut provoquer le partage, que le créancier ne peut faire saisir le bien, parce qu’il est nécessaire d’attendre le décès du prémourant pour révéler le propriétaire, n’est-ce pas caractéristique de l’article 506 du Code de procédure civile ? La réponse des juges revient à dire, que l’on ne pourra trancher le litige qu’une fois qu’il y aura eu décès du prémourant. Là où le droit doit trancher, il ne le fait pas et laisse la situation dans un statu quo indésirable.

 182. La Doctrine classique retient que durant la période pendente conditione, un seul des coacquéreurs exerce un droit de propriété privatif (I). Le bien est  rendu insaisissable, pour défaut de propriétaire identifiable pendente conditione (II).

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I.                   L’exercice par un seul d’un droit de propriété privatif

183. L’exercice d’un droit de propriété privatif suppose qu’un seul des tontiniers est propriétaire. Du point de vue de chacun des acquéreurs, chacun doit, en toute logique exercer un droit réel sur le bien détenu en vertu du contrat de vente. Les coacquéreurs détiennent leurs droits en priorité, du vendeur. La vente opère un transfert de propriété au profit des acquéreurs.

184. Mais la conception classique n’est pas en accord avec ce raisonnement et préfère voir dans l’acquisition avec clause de tontine, un transfert de propriété au profit d’un seul des acquéreurs, le survivant. Ce dernier serait donc le seul et unique propriétaire du bien depuis le jour de l’acquisition. Il est vrai que le Doyen SAVATIER, en contradiction sur ce point avec le professeur NAST, préconise l’acquisition faite au profit du survivant. Mais est-ce aussi simple que cela ? Selon la conception classique, il faut attendre le prédécès d’un des acquéreurs pour connaître le propriétaire du bien, censé être depuis le début, le seul et unique propriétaire. Il convient de noter, que lors de l’acquisition, ce n’est pas le survivant qui acquiert le bien, mais deux (ou plusieurs) personnes parfaitement identifiables.

185. Jusqu’au prédécès d’un des acquéreurs, le seul droit que la jurisprudence est parvenu à organiser, c’est un droit de jouissance divise sur le bien. La difficulté porte sur l’exercice des droits des coacquéreurs. Jusqu’au décès du prémourant, les coacquéreurs ont vocation à exercer des droits concomitants sur le bien acquis en commun. Il est difficile d’admettre que d’une acquisition en commun il ne peut que résulter un droit de jouissance divise. Cela serait effectivement compréhensible si de la clause relative à la condition de survie découlaient les effets de l’acquisition conditionnelle, savoir un droit de propriété sous condition résolutoire du vendeur, corollaire du droit de propriété sous condition suspensive de l’acquéreur survivant. Cela serait donc assimilable au fonctionnement de la clause de réserve de propriété. Mais cela, la Doctrine n’en veut pas.

 186. L’on ne peut qu’admettre que l’exercice des droits réels, se retrouve gelé. La doctrine et la jurisprudence admettent qu’il n’y à qu’un seul acquéreur des l’origine. Celui-ci ne peut exercer librement ses droits, car ni le droit ni les parties à l’acte ne peuvent dire qui il est.

 187. Quel est donc le point d’achoppement qui fait basculer la clause dans ce méandre juridique ? La réponse peut être trouvée au regard de deux explications.

188. L’une est d’ordre purement technique, c’est l’emploi à mauvais escient de la rétroactivité. En effet, Nous sommes en présence d’un anachronisme. Le bien pendente conditione est soumis aux conséquences d’un événement postérieur qui n’existe pas encore. Lorsque le juge se prononce sur la situation du bien alors que la clause est encore pendante, donc qu’aucun décès n’est survenu, la question de l’indivision est alors posée. Le juge se prononce alors comme si l’événement conditionnel devait nécessairement intervenir. Selon la position actuelle, il est donc nécessaire d’attendre que cet événement conditionnel, incertain par hypothèse, se réalise. Un tel raisonnement laisse penser que l’on réfléchit par rapport à un terme incertain, et non par rapport à une condition.

189. L’autre relève de la doctrine et de la multiplicité des théories en présence. En effet, la thèse soutenue par le professeur NAST s’oppose à celle du doyen SAVATIER. Par la suite, Michel DAGOT en 1972 viendra proposer une autre formulation[88] que retiendra le répertoire Defrénois[89].

190. La conception classique admet donc un régime juridique subordonné aux effets d’un événement futur pour décider qu’il y a dès le début l’exercice d’un droit de propriété privatif propre au survivant (1). Ce droit de propriété privatif exclusif n’empêcherai nullement qu’il puisse cohabiter avec un droit de jouissance divise (2).

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1.       Un régime juridique subordonné aux effets d’un événement futur

191. Nous touchons là, l’une des principales incohérences de notre droit. Comment est-il possible que nous puissions faire produire à un événement qui n’est pas certain quant à sa survenance, des effets qui en toute logique ne peuvent pas encore exister, voire même, qui n’existeront pas ?

192. C’est que le régime juridique du bien, tout comme la nature du régime, juridique de la clause, trouve son fondement dans la doctrine issue de l’arrêt de la Chambre des requêtes de 1928[90]. Ce qui était alors recherché, c’est rendre inapplicables les effets de l’indivision au décès du prémourant, en prévision de la prohibition des pactes sur succession future. Il était nécessaire d’anéantir rétroactivement les effets de l’indivision pendente conditione.

193. Notre droit en est arrivé à une situation de « no man’s land » juridique, avec un propriétaire impossible à identifier pendente conditione (A). La Doctrine postérieure à 1928, a essayé de dissimuler les incohérences de son raisonnement en mettant en avant la rétroactivité, qui, en cas de doute vient tout balayer, puisque nécessairement, le survivant est réputé propriétaire au jour de l’acquisition (B).

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A.      Un propriétaire impossible à identifier pendente conditione

194. Cette position de notre droit résulte directement des écrits de MM. NAST et SAVATIER, suite à l’arrêt de la Chambre des requêtes de 1928. L’arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation en date du 03 février 1959[91], s’inspire de ces ceux positions doctrinales tout en donnant la préférence à celle du professeur Savatier. La question principale tourne autour du point suivant : que faut-il comprendre par « il suffit de convenir que l’acquisition est faite au profit du survivant des acquéreurs, celui-ci devant alors être considéré comme unique et incommutable propriétaire de la totalité de l’immeuble comme s’il l’avait toujours possédé » ?[92]

195. C’est à cette tournure de phrase « comme s’il l’avait toujours possédé », qu’il est nécessaire de s’attacher, pour comprendre et en tirer les implications juridiques qui en découlent. Nous avons vu que la survie est une appréciation subjective au regard du décès du premier mourant. Le survivant est donc celui qui se retrouve dans une position avantageuse par rapport au prédécédé.

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a.        Critique de la reconnaissance de la seule condition suspensive

196. N’admettre qu’une acquisition sous condition suspensive de survie, ce n’est que reconnaître qu’une partie de la conception énoncée par le professeur NAST, pour lequel existent deux types de droits conditionnels. L’un est suspensif et l’autre résolutoire, pour s’appliquer respectivement, le premier à un droit de propriété privatif, l’autre à un droit de propriété indivis. Ainsi, lorsque le droit de propriété indivis cesse par effet de la condition résolutoire, le droit de propriété privatif prend le relais par effet de la condition suspensive. Ainsi, pour le professeur Nast, il faut nécessairement transiter par un droit de propriété indivis avant d’en venir à un droit de propriété privatif. Il est impératif de respecter une chronologie dans l’exercice des droits applicables.

197. Michel DAGOT[93] précise « qu’il n’y a pas d’indivision entre le propriétaire sous condition suspensive et le propriétaire sous condition résolutoire ». L’appréciation de la situation ne nous semble pas correcte en ce sens que l’on ne peut pas considérer une indivision entre ces deux catégories de propriétaires. Il s’agit, plus vraisemblablement d’une succession dans le temps de la survenance des deux types de droit de propriété, choisissant au final, de retenir et ne conserver que les effets du droit de propriété du survivant.

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b.        L’acquisition au profit du survivant

198. La jurisprudence a préféré la voie plus rassurante du Doyen SAVATIER en favorisant l’acquisition faite au profit du survivant. Il est vrai que prévoir cette acquisition au profit d’un seul fait obstacle nécessairement à la prohibition des pactes sur succession future. L’arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 03 février 1959 précité, relatait le cas d’un notaire qui avait justement pris soins de faire réaliser l’acquisition au profit du survivant des deux. Mais ce raisonnement n’a pas le mérite d’expliquer clairement, comme avait pu le proposer le professeur NAST, le mécanisme juridique du transfert de propriété et de l’application des conditions en causes. En précisant que le contrat conférait au survivant « la propriété de l’immeuble tout entier à partir du jour de son acquisition sous condition suspensive de survie », l’arrêt n’a pas expliqué en quoi consistait la nature du mécanisme en cause.

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c.        Les confusions doctrinales

199. L’on peut observer une confusion, voire une assimilation de la position du professeur NAST à celle du Doyen SAVATIER. Là où le professeur NAST retenait une acquisition indivise, le Doyen SAVATIER retenait une acquisition faite exclusivement au profit du survivant. Comme nous l’avons vu, le professeur NAST distinguait les droits indivis exercés concomitamment par les acquéreurs pendente conditione, et le droit de propriété privatif exercé par le survivant. Ainsi, en tenant compte de cet exercice chronologique des droits, les droits indivis étaient nécessairement exercés sous condition résolutoire tandis que le droit privatif ne pouvait l’être que sous condition suspensive.

 200. Le Répertoire Defrénois retenait la proposition du professeur NAST[94] :

« Jusqu’au décès du prémourant, chaque acquéreur sera donc propriétaire indivis sous condition résolutoire de son prédécès et propriétaire privatif sous condition suspensive de sa survie. »

Cette formulation fut retenue en 1968 alors que la jurisprudence en 1959 s’était prononcée en faveur d’une acquisition privative au profit du survivant et sous la seule condition de survie.

211. Mais le paroxysme de l’assimilation s’illustre à travers la proposition faite par Michel DAGOT[95]. En effet, selon l’auteur, chacun des acquéreurs n’est pas propriétaire indivis sous condition résolutoire. Chacun des acquéreurs est « sous condition résolutoire de son prédécès et sous condition suspensive de survie, propriétaire de l’ensemble du bien. » En 1983, le Répertoire Defrénois se basera sur cette réflexion pour proposer un nouveau formulaire de rédaction[96].

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B.      Les effets de la rétroactivité

212. Les effets de la rétroactivité nous font mesurer à quel point celle-ci est l’axe principal du fondement juridique de la clause relative à la condition de survie. Sans la rétroactivité, la clause serait nulle en tant que pacte sur succession future. C’est le jeu de la rétroactivité qui permet de déterminer lequel des acquéreurs en tontine est le seul et unique propriétaire depuis le jour de l’acquisition. Le point litigieux portera sur le moment où interviennent les effets de la rétroactivité.

213. La rétroactivité est un élément inhérent à la condition. Par conséquent, celle-ci ne devrait intervenir qu’une fois l’événement conditionnel réalisé. Quant bien même, la clause prévoirait  que l’acquisition est faite au profit du survivant, la justification doctrinale et jurisprudentielle de cette clause relative à la condition de survie est intégralement basée sur la survenance de cet événement conditionnel. Il faut donc faire intervenir l’événement conditionnel pour que l’acquisition faite au profit du survivant puisse se réaliser. Or, toutes les décisions jurisprudentielles postérieures à 1959, de même que les rédacteurs d’actes ou encore les commentateurs, occultent complètement l’intervention de l’événement conditionnel, pourtant essentiel pour donner légitimité à l’exercice de la rétroactivité, qui viendra alors, et à ce moment là seulement, conférer un droit de propriété exclusif au survivant au jour de l’acquisition du bien. On fait donc intervenir la rétroactivité à un moment où celle-ci ne peut intervenir.

214. Pour illustration, nous rapporterons ici les commentaires de Georges MORIN[97], qui explique que la Cour « ne fait qu’appliquer les dispositions de l’article 1179 du Code civil sur la rétroactivité de la condition accomplie. » Cette rétroactivité s’opposerai selon l’auteur, à ce que du vivant des acquéreurs, ceux-ci soient considérés comme des propriétaires indivis du bien acquis. L’auteur précise : « une fois la condition accomplie, (le décès de l’un des acquéreurs), celui-ci sera considéré comme n’ayant jamais eu aucun droit sur le bien acquis. » Mais nous ne pouvons nous empêcher de relever qu’avant le décès d’un des acquéreurs, la fiction juridique de la rétroactivité ne peut s’appliquer car l’événement juridique qui rend effective la rétroactivité, c’est le décès d’un des acquéreurs. Ce décès n’a pas eu lieu lors de la période pendente conditione.

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2.       Droit de jouissance divise  et renonciation au pacte tontinier

215. Au regard de ce qui a été développé précédemment, on ne peut plus dire que s’attacher aux fondements d’une telle décision soit d’une grande nécessité. Toutefois, il est intéressant de relever ici, que tant la doctrine que la jurisprudence, n’ont pas pu nier cette évidence. Souvent prévue dans l’économie même de la clause, cette situation résulte fréquemment de la volonté des parties, et est donc organisée conventionnellement. Mais une affaire particulière s’est présentée à la Cour de cassation, il fut opportun d’organiser judiciairement un droit de jouissance divise. Entre deux tontiniers.

216. Par ailleurs, il est possible de renoncer au pacte tontinier, laissant place ainsi à l’indivision. Si effectivement le pacte est la cause de l’absence d’indivision entre les tontinier, faire cesser la cause devrait permettre de laisser libre cours à l’indivision. En conséquence, cela signifie que chronologiquement, il s’exerce un droit de propriété indivis entre les coacquéreurs, et pas seulement un droit de jouissance divise..

217. Ainsi, nous verrons dans un premier temps l’indivision en jouissance (A), avant de voir s’il est possible de revenir à une réelle indivision concernant les droits indivis (B).

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A.      Le cas d’espèce de l’arrêt du 27 mai 1986

218. L’arrêt de la 1ère Chambre civile du 27 mai 1986[98], tranchera en faveur d’une indivision en jouissance entre les tontiniers. D’un cas d’espèce, l’on en est venu à une règle de droit. Toutefois, cette décision ne devrait pas demeurer un fondement juridique essentiel du droit de jouissance divise.

219. Au regard des faits de l’espèce, la nature du bien acquis en tontine a permis aux juges de se prononcer dans le sens de cette indivision en jouissance, car le bien objet de la clause d’acquisition conditionnelle, était un local portant sur près de 400m² de surface habitable. Il était donc aisé de scinder en deux cette structure. La position des juges aurait-elle été la même en présence d’un local de 40m² ou même de 10m², ou encore si la clause avait porté sur un bien tel qu’une voiture ou un bateau ? Nous en doutons fort.

220. Cette jurisprudence ne devrait pas pérenniser. Point n’est besoin de multiplier les justifications ou encore les situations d’exception, pour engorger encore un peu plus la situation de la clause de tontine. L’obligation de la jurisprudence de se justifier sur ce point, de façon fort maladroite, découle directement du refus de considérer qu’il existe pendante conditione, un droit de propriété indivis entre les coacquéreurs. Dès lors que l’on en viendra à cette indivision comme le laisse espérer l’arrêt de la 1ère Chambre civile en date du 18/11/1998[99], cette jurisprudence sur ce point sera totalement inutile, une situation de jouissance divise, étant nécessairement incluse dans l’exercice de droits de propriétés indivis.

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B.      Renonciation à la clause et retour à l’indivision

221. Il peut être dans l’intérêt des partenaires de mettre fin à la clause. Cela est admis[100], une telle décision permet le retour à l’indivision. Pourtant juridiquement, est-il possible de revenir à cette indivision ?

222. Impossibilité juridique du retour à l’indivision En effet, le droit classique considère que la clause constitue dès l’acquisition un seul et unique acquéreur propriétaire, qui est le survivant. La Doctrine précise bien que « jusqu’au jour du décès, on ne sait pas lequel est-ce »[101] . Comment peut-on alors affirmer que la renonciation au pacte tontinier, même d’un commun accord, a le pouvoir de constituer une indivision sur la tête des deux ex-tontiniers, qui jusque là s’étaient vu refuser ladite indivision ?

223. Avec l’article 754A du C.G.I., un tel leurre ne fonctionne pas. Seule la doctrine civiliste est devenue la dupe de son propre artifice. Au regard du droit fiscal, la situation entre les deux acquéreurs est nécessairement une indivision, la taxation fiscale réalisée au décès l’est au titre des mutation à titre gratuit. Mais l’administration fiscale peut tout à fait retourner le raisonnement civiliste contre l’usager du mécanisme. En effet, selon la doctrine classique, il n’y a aucune indivision constituée dès l’origine. Dès lors qu’il y a une renonciation à la clause et que se noue une indivision entre les anciens signataires de la clause, il y aura forcément constitution d’une indivision et donc une mutation. De plus, si l’on considère que la clause est anéantie rétroactivement, l’on admet que les coacquéreurs tiennent du vendeur des droits indivis. Ainsi,  chronologiquement, se constitue d’abord l’indivision avant l’application de la clause de tontine.

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II.                   De l’inaliénabilité à l’insaisissabilité du bien

224. Notre droit actuel est confronté à une situation où le bien acquis en tontine, est totalement insaisissable par les créanciers de l’un des acquéreurs. L’avocat général LINDON dans ses conclusions de l’arrêt de la Chambre mixte du 27 novembre 1970[102], n’hésite pas à parler d’une clause venant grever d’inaliénabilité perpétuelle le bien acquis de la sorte.

225. La Doctrine actuelle ne semble pas prête de permettre un aménagement conventionnel de la durée de la clause. Cela est du à l’absence d’indivision entre les coacquéreurs. Certains auteurs[103] estiment même qu’une telle clause est contraire à l’aléa contenu dans la clause de tontine et ne peut donc trouver sa place ici. Ce n’est pas l’avis de certains praticiens qui envisagent sérieusement l’application d’une clause de tontine à durée limitée[104]. Un tel aménagement ne pourrait que favoriser la clause d’accroissement proprement dite. Cela dit, l’utilisation souple qui serait permise avec la clause d’accroissement n’est pas applicable à la clause de tontine notamment, celle-ci ne semble pas pouvoir venir se greffer ailleurs que sur un contrat d’acquisition en commun. Le 95ème Congrès des notaires s’est toutefois prononcé contre cette proposition[105].

226. Pour défaut de propriétaire déterminable, le bien est rendu insaisissable par les créanciers (1). De plus, il ne semble guère possible dans cette logique de prévoir une solution pour aménager dans le temps la période pendante conditione, de même qu’il n’est pas possible de conclure postérieurement à un  achat, la clause de tontine (2).

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1.       Insaisissabilité par les créanciers

227. Y a-t-il une différence fondamentale entre inaliénabilité et insaisissabilité du bien ? Nous le pensons en ce sens que si l’insaisissabilité concerne les rapports de l’acquéreur débiteur avec ses créanciers, l’inaliénabilité concerne la faculté qu’ont les acquéreurs de grever de privilège ou d’aliéner le bien en question. La clause d’acquisition conditionnelle agit-elle sur les deux terrains ou bien est-il possible pour un des acquéreurs d’aliéner les droits qu’il détient sur le bien en vertu du contrat d’acquisition ? Il sera ici intéressant de faire une distinction entre un bien insaisissable et un bien inaliénable (A), avant de voir comment le bien est mis hors le gage des créanciers (B).

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A.      la distinction entre un bien inaliénable et un bien insaisissable

228. Est nulle la clause qui rend un bien inaliénable jusqu’à la mort de l’acquéreur[106]. L’inaliénabilité concerne les rapports des acquéreurs entre eux. Michel DAGOT[107] ne trouve aucun obstacle juridique à ce que l’un des acquéreurs  ne dispose de ses droits avec le consentement de l’autre. L’auteur oppose à l’inaliénabilité perpétuelle soulevée par l’avocat LINDON, le fait que ce soit le droit de propriété du survivant et non du prédécédé qui se trouve ainsi grevé. Or, précisément, au décès du premier mourant, le survivant se trouve en pleine possession de ses droits, libres de toute entrave avec le défunt coacquéreur. L’inaliénabilité disparaît au décès d’un des coacquéreurs. Dans une position plus récente, le professeur ZENATI va en ce sens en retenant que rien n’interdit aux tontiniers d’aliéner leurs biens d’un commun accord. Mais il est vrai qu’il ne peut être demandé unilatéralement le partage puisque l’absence d’indivision ne permet pas de recourir à l’article 815-3 du Code civil.

229. Le bien rendu insaisissable l’est à l’égard des créanciers de l’un des coacquéreurs. Bien que ceux-ci puissent saisir un droit conditionnel[108], ce droit sera véritablement aléatoire, sachant que si leur créancier vient à décéder en premier, ils ne pourront bénéficier de quoi que ce soir sur le bien. Est-ce que ladite insaisissabilité peut être, quant à elle, perpétuelle ? La loi du 09 juillet 1991, article 14-3, autorise une telle situation en présence de legs et de donation. Le professeur ZENATI souhaite que le droit prétorien vienne au secours de la clause pour permettre cette insaisissabilité. L’immense avantage serait effectivement de protéger le bien qui souvent est le logement familial des acquéreurs. Organiser une telle inaliénabilité permettrait également à l’authentique clause d’accroissement de fournir une protection efficace aux biens acquis en vertu d’une telle clause.

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B.      Un bien mis hors le gage des créanciers

230. Le raisonnement actuel de la doctrine est de dire que le bien est rendu insaisissable jusqu’au prédécès d’un des tontiniers. L’arrêt de la 1ère Chambre civile du 18 novembre 1997 précité, rappelle que le « droit de gage général des créanciers ne peut s’exercer que sur les biens dont le débiteur est propriétaire. » Il est vrai qu’est posée en l’espèce une question d’ordre public du gage général des créanciers. Mais la Cour de cassation ne se prononce pas sur ce point. Toutefois, la clause n’est visiblement pas contraire à l’intérêt d’ordre public du droit de gage. Il est vrai qu’en constituant un acte d’achat en commun, le débiteur n’a pas entendu soustraire une partie de son patrimoine du droit de gage de ses créanciers. Pouvait-on soupçonner la fraude en l’espèce ? Le débiteur aurait effectivement pu aliéner une part de ses liquidités pour réaliser cette acquisition en commun en le grevant d’une clause de tontine. Cette technique aurait bien évidemment permis de mettre ces liquidités, sous la forme d’une acquisition en commun, à l’abris dans ce no man’s land juridique qu’est la clause de tontine.

231. Mais un droit conditionnel est saisissable. Pourquoi la Cour de cassation estime-t-elle que le droit de gage du créancier ne peut pas ici se réaliser ? Elle estime que la condition de survie n’est pas réalisée pour que s’exerce le droit conditionnel. Autrement dit, elle refuse que le créancier saisissant les biens, soit subrogé dans les droits de son débiteur. Il faut nécessairement que le droit conditionnel confère un droit de propriété privatif sur le bien, ce qui n’est pas le cas ici. Mais alors, quelle est la nature de ce droit ? A ce stade du raisonnement, on ne peut que se perdre en vaine conjecture tant les bases sont sapées (condition et rétroactivité notamment).

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2.       Les difficultés d’aménagement de la clause

232. Peut-on stipuler une clause d’accroissement à durée limitée ? L’aléa semblerait s’y opposer. Toutefois, nier cette possibilité revient à nier les règles des articles 1176 et 1177 du Code civil (A). Par ailleurs, considérer la clause de tontine comme une clause découlant d’une acquisition en commun, réalisée au profit du survivant, conduit à l’impossibilité de prévoir une telle clause  postérieurement à l’achat (B).

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A.      Méconnaissance des articles 1176 et 1177 du Code civil

233. Peut-on enfermer la condition dans un délai ? Une étude réalisée démontre l’intéressante combinaison juridique que cela peut représenter, mais également sont incontestable validité[109]. Nous étofferons ici le raisonnement proposé.

234. Suivant l’article 1176 Code civil, «Lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un événement arrivera dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l’événement soit arrivé. S’il n’y a point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ; et elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu certain que l‘événement n’arrivera pas. »

Dans le cas de la condition suspensive, la défaillance de la condition est définie par rapport au temps expiré. Ce n’est qu’après avoir envisagé l’hypothèse où la condition ne s’est pas remplie, qu’alors, dans un second temps, le code vise les conditions fixées hors délais.

 235. L’article 1177 du Code civil prévoit : « Lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un événement n’arrivera pas dans un temps fixe, cette condition est accomplie lorsque ce temps est expiré sans que l’événement soit arrivé ; elle l’est également si avant le terme il est certain que l’événement n’arrivera pas ; et s’il n’y a pas de temps déterminé, elle n’est accomplie que lorsqu’il est certain que l’événement n’arrivera pas. »

Ici, il est question de la condition résolutoire, qui ne surviendra pas dans un temps préalablement défini. Ce n’est qu’à défaut de réalisation de l’événement, que la situation hors stipulation de délais est envisagée. Là encore, le code civil reconnaît expressément la possibilité d’une telle limitation dans le temps.

 236. La méconnaissance d’un tel principe vient de ce qu’il y a peu de litiges portant sur le problème de la limitation dans le temps, les problèmes venant généralement des cas où il n’y a pas de limitation dans le temps.

237. Est-ce contraire à l’aléa ? La situation est obscurcie par les règles de l’aléa qui semble brouiller les cartes. Le mécanisme de l’aléa est le rempart majeur contre le pacte sur succession future, l’aléa doit toujours prévaloir. Cela implique-t-il forcément de mépriser les règles de droit relatives à la condition ? En effet, à la lecture des articles 1176 et 1177 du Code civil, il est possible voire préférable d’enfermer la condition dans un délai.

238. Si cette limitation dans le temps se révèle contradictoire avec l’aléa, n’est-ce pas la preuve que l’acquisition conditionnelle ne peut fonctionner avec la clause de tontine ?

L’objection majeure qui opposerait l’aléa à la mise en place d’un délai, porterait sur la nécessité que la volonté des parties soit totalement extérieure à la survenance de la condition. Lutter contre la condition simplement ou purement potestative, c’est véritablement reconnaître l’aléa. Or, l’événement conditionnel de survie dans un certain délai, ne dépend pas, en principe, de la volonté des parties. Par conséquent, les règles de l’aléa et de la limitation de la condition dans le temps ne devraient pas s’opposer, car la fixation du délai, relève de la volonté des deux parties.

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B.      Nullité de la clause conclue postérieure à l'achat

239. L’absence d’indivision entre les tontiniers aboutit inévitablement à la nullité de la clause conclue postérieurement à l’achat en commun[110]. S’il n’est pas possible de limiter la clause dans le temps, de même que l’on ne peut prévoir une clause postérieurement à l’achat du bien, on peut inclure la clause dans un statut de société. Cette société ayant une durée de vie limitée, la clause suivra nécessairement le même régime.

240. L’on peut affirmer que la confusion des différentes positions doctrinales est l’une des sources du problème. De cette confusion, une mauvaise application de la rétroactivité en découle. En effet, celle-ci est omniprésente durant toute la période pendente conditione. Or, elle ne peut produire effets qu’a compter de la survenance du décès d’un des coacquéreurs. Le voile opaque de la construction classique s’efface pour laisser apparaître l’inévitable indivision entre les coacquéreurs tontiniers. Nous rappellerons que c’est là le deuxième pilier de la clause conditionnelle d’acquisition en commun qui s’effondre ici. En effet, après avoir vu qu’il n’y a pas d’événement conditionnel[111] , on voit ainsi que les effets de la rétroactivité ne sont pas appliqués dans le respect de la chronologie des faits. Enfin, puisque l’on supprime la condition, on perd du même coups toute effectivité de la rétroactivité. Les effets d’un terme, même incertain, ne font pas intervenir la rétroactivité. Une indivision pendente conditione est incontestable.

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S2.    De l’indivision pendente conditione

241. L’indivision pendente conditione est une situation juridique qu’il n’est plus possible d’ignorer. Il est nécessaire d’insister sur le point suivant : ce n’est pas l’indivision en elle-même qui inspire les craintes concernant la prohibition des pactes sur succession future, mais c’est le transfert de propriété entre les patrimoines respectifs des tontiniers. Là est toute l’erreur du droit classique. Ce n’est pas l’indivision qu’il faut combattre, mais les effets de celle-ci lors de la liquidation, une fois le décès du prémourant intervenu.

242. Le choix s’est donc porté sur la théorie des droits conditionnels, totalement inadéquate, car une acquisition conditionnelle ne peut régir les rapports entre les coacquéreurs. Il est vrai que la rétroactivité de l’événement conditionnel présente l’avantage indéniable de faire remonter le droit de propriété privatif au jour de l’acquisition. Anéantir les effets de l’indivision ne signifie pas nier son existence durant la période pendente conditione.

243. L’indivision est la situation par excellence sur laquelle peut venir se greffer la clause d’accroissement, aussi bien lors de la constitution de l’indivision, qu’une fois celle-ci constituée. La clause d’accroissement n’est pas dépendante de l’achat réalisé. Elle est autonome.

244. Il est également possible d’aménager la clause dans ses modalités d’applications et ses effets, par exemple, en la limitant dans le temps. Une telle clause venant se greffer sur toute indivision préalablement constituée, peu importe le délais qu’il y aura entre la constitution de l’indivision et l’adoption de l’accroissement par les indivisaires. L’accroissement peut donc intervenir postérieurement à l’acte d’achat. L’indivision est une situation qui peut s’aménager aisément (I). La clause venant aménager l’indivision peut, elle aussi être susceptible d’adaptation (II).

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I.                   L’aménagement de l’indivision

245. La clause de tontine et la clause d’accroissement ont toutes les deux, vocation à aménager l’indivision. La clause d’accroissement existait depuis plus longtemps que la clause conditionnelle, cette dernière lui ayant été substituée pour contourner la prohibition des pactes sur succession future. Il faudra attendre 1972 puis 1977 et le début des années 1980 pour que le vocable de clause de tontine s’impose véritablement[112].

246. Alors qu’il suffisait de combattre les effets indésirables de l’indivision (1), notre droit classique persiste à nier purement et simplement l’indivision. Pourtant il est possible de neutraliser les effets de cette indivision au décès du prémourant (2).

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1.       Les éléments incontournables de l’indivision

247. La liquidation de l’indivision entraîne un partage pour moitié au profit des indivisaires. Le transfert de patrimoine entre les tontiniers qui s’en suivrait, tomberait inévitablement sous la prohibition des pactes sur succession future. Le professeur Nast était pleinement conscient de cela. Il fallait nécessairement prendre en compte deux éléments fondamentaux, la jouissance en commun du bien pendante conditione (A), et d’autre part, le droit de propriété acquis auprès du vendeur (B).

 

A.      Le droit de jouissance divise du bien

248. C’est une situation de fait qui, le plus souvent ne peut qu’être constatée par le droit. La jurisprudence de 1986 précitée comme l’arrêt de la Cour de cassation en date du 09 février 1994[113], ne devaient pas véritablement retenir l’attention si notre droit classique acceptait de reconnaître l’indivision entre les tontiniers. Cette jurisprudence permet de rappeler qu’en cas de litige, le problème peut toujours être soumis au juge. Mais, rappelons-le, cette situation ne devrait pas perdurer dès lors que sera véritablement reconnue l’indivision.

249. Que ce soit la Doctrine classique, ou celle plus avant-gardiste comme celle de M. DUMORTIER ou de M. le professeur ZENATI, tous admettent que la jouissance divise est incontestable. Mais là où l’on en fait une exception pour les premiers (dont l’explication juridique ne peut que laisser un arrière goût d’insatisfaction), les seconds prouvent véritablement que cette jouissance divise est révélatrice de l’incohérence et du chaos qui règne autour de cette clause.

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B.      Un droit de propriété qui vient du vendeur

250. Selon la position du professeur NAST, les acquéreurs peuvent exercer des droits réels sur le bien parce qu’ils tiennent leurs droits du vendeur lui-même. En 1928, les commentateurs avaient en tête de faire disparaître juridiquement la copropriété des prémourants, mais l’on ne pouvait nier que cette cotitularité leur venait du contrat de vente, dont ils ne peuvent modifier l’essence même : un rapport de droits entre le vendeur et les acquéreurs. Le juriste ne doit pas se laisser aveugler par l’artifice de la rétroactivité qu’il met lui-même en place. Ainsi, l’on ne peut contester le fait qu’avant le jeu de la rétroactivité, existe une indivision.

251. Notre droit classique pour tromper la prohibition du pacte sur succession future emploie un artifice, « un truc » pour que la prohibition ne puisse être invoquée en l’espèce. Cette astuce doit créer un leurre qui doit écarter toute ressemblance avec le pacte sur succession future. Mais le juriste ne doit pas être la dupe de son propre artifice et croire véritablement que cette indivision pendente conditione n’existe pas.

 252. Nous rappellerons que le pragmatisme du droit fiscal est préférable à cet imbroglio juridique. Revenir à l’aspect fiscal, permet de conserver la tête froide. Finalement, on ne se lasse pas de cet article 754A du C.G.I. :

« Les biens recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement. »

253. Suivant le premier alinéa, celui-ci prévoit une situation d’indivision durant la période pendente conditione : le survivant bénéficie de la part du prédécédé par le jeu du mécanisme de la rétroactivité. Cette part est d’abord entrée dans le patrimoine de ce dernier avant de bénéficier au survivant. Cette rédaction n’a pas été revue depuis la jurisprudence de 1986, et n’a aucune raison de l’être sur ce point là. La loi fiscale considère qu’il y a une indivision entre les coacquéreurs et n’a pas de raison de changer son point de vue, quels que soient les jeux de l’esprit employés pour nier ladite indivision. Cela fait près de 20 ans que cela est.

254. L’acquisition est réputée faite au profit du survivant Le survivant est donc considéré ici comme une personne, représentée par l’un des deux acquéreurs. Mais comme il a été démontré plus haut, cette personnification est erronée, en ce sens que le fait d’être survivant résulte d’une appréciation subjective, d’un état de fait, une comparaison entre deux personnes, celui qui vit encore par rapport à celui qui est mort en premier. Par conséquent cette acquisition fictive faite au profit du survivant ne doit pas masquer l’indivision. Dans la chronologie des faits juridiques, entre l’acquisition et le décès du prémourant, l’indivision est constituée.

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2.       Neutraliser les effets indésirables de l’indivision

255. Il est possible de contrôler et d’adapter les effets de l’indivision. C’est ici le fondement de la théorie du professeur NAST en 1928. L’auteur voulait anéantir les effets de l’indivision en anéantissant rétroactivement celle-ci, au premier décès d’un des deux coacquéreurs. Mais jusqu’au prédécès, rien ne devait intervenir. C’était en quelque sorte une embuscade tendue à l’indivision.

256. L’on peut organiser un anéantissement rétroactif de l’indivision comme le présente le professeur NAST (A). Mais il est possible de ne pas user de la rétroactivité. C’est ainsi qu’agit la véritable clause d’accroissement. Par l’effet déclaratif de l’extinction de droit du fait du décès du prémourant, il n’est pas besoin de faire remonter rétroactivement le droit de propriété du survivant. Développée par le professeur ZENATI, cette thèse reçoit ici pleinement approbation (B).

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A.      L’effet rétroactif de la clause

257. Ceci est l’instrument idéal de l’anéantissement de la copropriété. Mais ce n’est pas l’indivision qui est anéantie. Ce sont ses effets. L’indivision n’est pas rendue inexistante. Celle-ci a préexisté. Cela signifie par conséquent, que si une action en partage est exercée pendente conditione, celle-ci est recevable. L’effet rétroactif lié à la théorie des droits conditionnels peut jouer pleinement son rôle ici, le tout étant de faire intervenir l’anéantissement rétroactif au moment où celui-ci peut juridiquement intervenir.

258. C’est ce qu’a décidé visiblement la jurisprudence dans cet arrêt en date du 18 novembre 1997[114]. Cet arrêt prend une position différente concernant l’existence du droit privatif. L’arrêt retient en effet que la condition n’étant pas réalisée, les tontiniers ne peuvent être considérés comme titulaires de droit de propriété privatif. Par conséquent, s’ils ne sont pas titulaires de droits privatifs, ils sont nécessairement titulaires de droits indivis.

259. Mais la jurisprudence peut vouloir admettre une autre solution. En effet, l’on a vu qu’un acquéreur sous condition suspensive implique un vendeur qui demeure un propriétaire sous condition résolutoire. En conséquence, il se peut que la jurisprudence veuille suivre une voie nouvelle en retenant que le vendeur demeure titulaire du droit de propriété privatif sous condition résolutoire. Cela permettrait notamment de justifier la position de 1986 sur la jouissance divise. Indiscutablement, cela serait un frein à l’évolution de l’accroissement.

260. Il est toutefois question dans l’arrêt de 1997, d’un droit conditionnel, et donc saisissable comme tel. Pourquoi la Cour n’a-t-elle pas permis la saisie de ce droit ? Est-ce à dire qu’il faille remettre en cause le mécanisme conditionnel ? Nous le pensons fortement. Le bien ici, n’est pas une res nullius. Soit il existe des droits indivis, soit un droit exclusif, soit un droit conditionnel. MM ZENATI et DUMORTIER voient dans ce tournant jurisprudentiel, une jurisprudence de transition. On ne saurait qu’approuver en ce sens.

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B.      Effets de la clause pour l’avenir

261. L’effet de l’aménagement des conséquences de l’indivision peut très bien n’intervenir que pour l’avenir, sans rechercher un anéantissement rétroactif de l’indivision. Tout simplement, est-il possible de prévoir que, par le jeu de l’effet déclaratif de l’extinction de droits du fait du décès du prémourant, les droits de l’indivisaire prédécédé s’éteignent purement et simplement avec lui[115]. Ainsi que ce soit de son vivant ou à son décès, il est possible d’organiser une extinction des droits de cette personnes. Cela peut se traduire juridiquement par une manifestation expresse de volonté des tontiniers, qu’à leur décès, ils renoncent aux droits qu’ils détiennent concomitamment sur le bien. Le décès n’est que le point de départ de cette renonciation. La solution est techniquement et historiquement irréprochable selon B.H. Dumortier. Le Droit romain dans le Digeste du Corpus Luris Civilis exprimait cette conception[116].

262. La difficulté d’un tel raisonnement est lié non pas à sa mise en œuvre juridique, mais à l’esprit même du Code civil qui est basé sur l’idée de transmission des biens. Tel l’a voulu NAPOLEON.

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II.                   Tempéraments et effets de la clause d’accroissement

263. Il est possible de tempérer la clause aménageant cette indivision. Du moment que l’indivision est admise, le postulat de départ sera nécessairement que l’article 815-3 du Code civil s’applique. Par conséquent, il est intéressant de prémunir la clause contre toute opération de partage intempestif, tout en n’emprisonnant pas les acquéreurs. En effet, des dispositions doivent être prises, portant insaisissabilité du bien. Il est intéressant de coupler ici une insaisissabilité du bien avec une clause à durée limitée. Les parties peuvent reconduire ou bien ne pas reconduire la clause dans son application.

264. Il est intéressant de faire ici une comparaison avec le droit belge. Le notariat belge a pour principe fondamental de ne pas constituer de clause d’accroissement, si celle-ci n’est pas limitée dans le temps. C’est ainsi que nous verrons les différents aménagements susceptibles d’être applicables à la clause (1), avant de voir l’exemple du droit belge (2).

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1.       Durée limitée et insaisissabilité du bien pendente conditione

265. L’un des inconvénients majeurs de notre droit actuel, est que cette clause ne peut être aménagée selon la volonté des signataires, principalement à cause de l’absence d’indivision. Mais les signataires de la clauses peuvent vouloir sortir de la situation qu’ils ont ainsi créée. Soit ceux-ci connaissent une mésentente, soit parce que cette situation n’est plus de leur intérêt. Ainsi en est-il de ces couples de concubins que le Doyen CARBONNIER considère comme des relations prénuptiales : ces couples évoluent vers le mariage. La clause peut donc ne plus présenter d’intérêts pour eux[117].

266. Cela nous fait dire qu’il est nécessaire de travailler sur des hypothèses de transition patrimoniale. Ces couples qui ont vécu quelques mois, quelques années hors mariage, on eu vocation à constituer un patrimoine. Notre droit doit se pencher sur ces étapes de transitions que connaissent les couples.

267. La clause de tontine avait réussi le tour de force de rendre impossible tout partage. Cela était possible du fait de la négation de l’indivision. Mais nier l’indivision n’est pas scientifiquement défendable. Aujourd’hui, il nous faut tenir compte de cela et prévoir les cas de troubles de l’indivision. Nous verrons que l’on peut limiter dans le temps la clause de tontine (A). Toutefois, prévoir une insaisissabilité du bien durant cette période est plus difficile compte tenu du droit de gage général des créanciers (B).

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A.      Une clause à durée limitée

268. Conformément aux articles 1176 et 1177 du Code civil, il est possible de limiter dans le temps la clause venant clôturer l’indivision en limitant la période durant laquelle le décès du prémourant interviendra[118]. Ainsi, cette adaptation dans le temps permettra aux signataires de considérer l’évolution de leur situation patrimoniale et familiale. La clause pourra être abandonnée, et les signataires retomberont dans une situation d’indivision.

 269. Publicités et formalités. Cette clause devra faire l’objet d’une publication La meilleure solution est donc de recourir à l’acte authentique. Cela sera nécessairement le cas pour les immeubles. La clause peut être reconduite par tacite reconduction. Mais la meilleure solution est, à notre avis, l’expression de la manifestation de la libre volonté. Concernant, les biens meubles, il est préférable de conférer date certaine à l’acte contenant la clause ainsi qu’à l’acte de reconduction. Il faut privilégier dans tous les cas, et pour la crédibilité de la clause, l’information des tiers. Il est entendu que le défaut de formalité peut laisser entrevoir deux possibilités. Soit les tontiniers ont entendu ne pas renouveler la clause. Soit ceux-ci ont oublier de réaliser les formalités prescrites. Cela aura pour conséquence de rendre la clause inopposable aux tiers, mais cette clause reste valable entre les partenaires.

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B.      Insaisissabilité du bien pendante conditione

270. L’indivision entre les tontiniers est protégée par la limitation dans le temps de la clause. Encore faut-il la protéger des interventions extérieures, notamment de l’action en partage des créanciers personnels des coacquéreurs. Peut-on prévoir une disposition rendant le bien insaisissable ?

271. Le patrimoine du débiteur est le gage général des créanciers. En cas de non-paiement, les éléments composant l’actif du patrimoine, pourront être saisis. Le débiteur peut-il rendre tout ou partie de son patrimoine insaisissable ? En se basant sur le modèle de l’assurance vie, durant la vie du souscripteur les sommes investies ne sont pas saisissables[119]. On sait que concernant la clause de tontine la Cour de cassation s’est opposée à la saisie du bien pendente conditione[120].

272. L’on doit tenir compte des intérêts des créanciers et de l’article 2092 du Code civil qui dispose que celui qui s’est obligé est « tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers ». L’avocat général LINDON va même jusqu’à considérer les dispositions de cet article comme d’ordre public[121]. L’article 13 de la loi du 09 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, précise à son tour que « les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur ». Aussi, est-il nécessaire de prévoir une inaliénabilité temporaire du bien par les coacquéreurs, bien qu’éviter la saisie du bien par les créanciers soit plus difficile.

Les créanciers de l’indivision vont généralement disposer d’un privilège inscrit sur le bien. C’est le cas du privilège de prêteur de deniers ou encore du privilège du syndic de copropriété. L’hypothèque, en temps que mesure conservatoire, peut être prise sur une bien indivis ou des droits conditionnels.

Les créanciers personnels en revanche peuvent vouloir provoquer le partage. Pourra-t-on leur objecter la clause d’accroissement ? C’est bien là toute l’idée des formalités  publicités : rendre le bien insaisissable. En revanche, lors de la reconduction de la clause, ceux-ci pourront se manifester.

273. Au regard de la pratique notariale. Lors du 95ème Congrès des notaires, les notaires de France ont exprimé leur désaccord contre la clause à durée limitée. La difficulté est la même que celle soulevée en introduction de la présente étude. Les auteurs se bornent à la tontine de Lorenzo Tonti du XVIIème siècle, sans y voir la transition de l’accroissement vers la théorie des droits conditionnels, opérée en 1928. L’on ne peut que regretter ce manque crucial d’audace et d’innovation dont fait preuve la profession à l’égard d’une clause qu’elle a créé.

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2.       L’exemple du droit belge[122]

274. Le droit belge est riche d’enseignement. Non seulement leurs conceptions sont proches des nôtres, mais le notariat belge fait preuve de plus d’audace. Notamment, il est admis que la clause de tontine ou plus exactement que la clause d’accroissement impliquant uniquement les tontiniers entre eux, ne peut tomber sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future, cette clause conférant des droits immédiats et actuels sur le bien. Ceux-ci ne peuvent en disposer librement.

275. Nous en verrons les différentes conceptions (A), avant de voir la prescription ultime : une clause à durée limitée (B).

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A.      Les différentes conceptions juridiques du droit belge 

276. Le droit belge est confronté à la même situation que le droit français. Aucun texte légal ne définit ce qu’est la tontine, ou encore n’établit de distinction entre  la clause d’accroissement et ladite clause. La clause de tontine est, comme pour le droit français liée à un acte d’acquisition en commun. Le plus souvent, il s’agit d’un acte d’acquisition d’immeuble. Mais ici, l’acquéreur survivant tiendra son droit d’accroissement directement du vendeur, l’accroissement rétroagissant au jour de la vente en cas de décès d’un des acheteurs.

277. Le droit belge reconnaît également la possibilité de réaliser la clause postérieurement à l’acte d’acquisition, supposant un jeu de conditions suspensives n’impliquant pas le vendeur. Dans une telle situation, le survivant tiendra directement son droit du prédécès de l’indivisaire décédé.

278. C’est ainsi que le droit belge opère la différence entre clause d’accroissement qui joue entre les coacquéreurs, et la clause de tontine, acquisition conditionnelle qui joue entre le vendeur et les acquéreurs. Mais une autre catégorie de clause existe, destinée aux époux séparés de biens et aux époux communs en biens qui font un achat en remploi de fonds propres. Cette clause garantissait à l’époux survivant l’usufruit de la part du prémourant dans le logement familial. Devenue inutile avec l’entrée en vigueur de la loi du 14 mai 1981 accordant l’usufruit réservataire du logement familial au conjoint survivant, elle est déconseillée au même titre que la clause de tontine liant les acquéreurs au vendeur, parce que cette clause n’est pas limitée dans le temps.

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B.      Prescription ultime : une tontine à durée limitée 

279. La jurisprudence rappelle sans cesse au notariat belge que les notaires courent des risques importants lorsqu’ils prescrivent des tontines non limitées dans le temps[123]. Il est en effet impossible à une des deux parties de faire cesser l’indivision ou de faire vendre le bien sans l’accord de l’autre, même si par exemple nous avons à faire à des concubins qui se séparent ou des personnes qui divorcent. Le droit belge donc, reconnaît l’indivision des coacquéreurs. Mais ce sont des coacquéreurs qui ont cédé leur part indivise réciproquement l’un à l’autre, et ne peuvent vendre ce qu’ils ont déjà vendu[124]. La durée peut être variable et laissée à l’appréciation des signataires. Mais à la différence de ce qui est préconisé par Me Lemaire au Jurisclasseur Périodique[125], le notariat belge ne préconise pas de formalité de publicité particulière. De même, le renouvellement peut s’opérer par tacite reconduction, du moment que cela est expressément prévu.

280. Ainsi, il est reconnu que la tontine implique l’engagement réciproque des tontiniers de ne pas disposer du bien et par conséquent de ne pas demander le partage ou la licitation sans l’accord de l’autre, aussi longtemps que la convention est en vigueur.  Il sera possible en droit français de recourir à la tontine postérieurement à l’acte d’achat dès lors que sera admise l’indivision. Le droit belge nous le prouve, la convention de tontine pouvant être stipulée dans l’acte d’achat ou dans un acte ultérieur. Deux parties pourront même l’utiliser lorsque ceux-ci sont propriétaire chacun divisément, d’un immeuble différent[126]. Cette clause pourra, bien évidemment, s’appliquer tant à des biens immeubles que des biens meubles comme les parts ou actions de société.

 281. En disposant de bases juridiques établies, l’utilisation de l’accroissement en droit patrimonial de la famille n’en sera que plus aisée. La clause d’accroissement a servi jusqu’ici de palliatif. Les concubins n’étant pas protégés par un régime matrimonial, ceux-ci subissaient de lourdes conséquences patrimoniales. Considérés comme des étrangers, ils sont soumis aux droits de mutations à titre gratuit au taux de 60%, et n’ont aucune vocation successorale.

Les couples se mariant de plus en plus tard, la transition du concubinage vers le mariage est plus longue et plus difficile. Les couples quels qu’ils soient ont besoin d’un régime, dont l’objectif est commun à tous : un sort plus favorable de celui qui reste et une meilleure pérennité du patrimoine.  Plus qu’un régime matrimonial, le droit des couples a besoin d’un régime patrimonial. C’est dans le cadre d’un tel régime que l’accroissement trouvera à s’exprimer pour favoriser cette pérennité du patrimoine et améliorer le sort du conjoint survivant.

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Chapitre 3ème :  Accroissement et régime patrimonial

282. Il n’est pas exact de considérer l’accroissement comme une technique successorale. S’il est vrai qu’en apparence et comme l’estime le fisc, une transmission s’opère entre les partenaires, juridiquement la situation est toute autre. L’accroissement est un palliatif efficace aux carences de notre droit. Celui-ci vient clôturer une indivision. Durant cette indivision, les partenaires, exercent des droits identiques sur le bien. Ce n’est qu’au partage du bien que chacun se voie attribuer une quote-part sur le bien. En effet, ce n’est que dans le cadre des conventions d’indivisions des articles 1873-1 et suivants du Code civil, que chacun des signataires de la convention, indique la désignation de sa quote-part, article 1873-2 du Code civil.

283. L’exercice concurrents de droits et les partages, sont le quotidien des familles. Prenons le cadre du régime communautaire : les époux exercent ensemble des pouvoirs de gestion conjoints et concurrents sur les biens de communauté, articles 1421 et suivants du Code civil. Les dispositions impératives du régime primaire viennent organiser spécifiquement les pouvoirs des époux, et ce, quel que soit le régime matrimonial, dès lors que cela concerne le logement de la famille, les meubles meublants, l’autonomie financière, article 215 du Code civil. Au jour, du décès, le conjoint survivant voit sa situation patrimoniale bouleversée au plus haut point. Après avoir subit le partage de la communauté, lorsqu’il se trouve en présence d’héritiers réservataires, selon les dispositions de l’article 767 du Code civil, celui-ci n’a droit qu’à un quart de la succession en usufruit. Mais la loi prévoit la déchéance de ce droit en usufruit pour la valeur des libéralités que le survivant aura perçu du de cujus. Par conséquent, les époux doivent être prévoyants et organiser conventionnellement le sort du conjoint survivant. Soit par le biais d’avantages matrimoniaux contenus dans le contrat de mariage qui ne sont pas assimilées à des libéralités, soit parle biais de libéralités, testaments ou legs.

284. La situation du conjoint survivant n’est donc pas très éloignée de celle des concubins, si ce n’est que les époux bénéficient d’un abattement fiscal important, de 400 000 francs en 1 999, et 500 000 en l’an 2 000. Les concubins n’ont droit qu’à l’abattement général de 10 000 francs. Mais Que ce soit dans la famille naturelle soit dans la famille légitime, il est nécessaire de prévoir un aménagement conventionnel du sort du survivant. Concubins et couples mariés ont cela en commun. Par ailleurs, il doit être rappelé que le concubinage reste souvent une étape de transition  vers le mariage. Il est par conséquent nécessaire de réaliser une réforme portant organisation du patrimoine des familles, réforme commune qui profitera tant aux couples mariés qu’aux concubins.

285. Les personnes qui n’ont pas vocation au mariage Ce sont les couples homosexuels et les fratries. Les couples homosexuels ne peuvent accéder au mariage. Le PACS leur est principalement destiné car ceux-ci ont autant besoin d’un régime de protection extrapatrimonial qu’un régime d’ordre patrimonial. Mais ceux-ci auront vocation à faire comme les concubins hétérosexuels qui adopte une période de transition avant de se marier. Ils auront besoin d’un statut juridique d’ordre patrimonial, protecteur de leurs intérêts, notamment décès d’un des partenaires. Les fratries s’entendent ici des familles nombreuses composées de collatéraux privilégiés, collatéraux ordinaires. Ces familles se rencontrent encore de nos jours dans les grosses propriétés agricoles, ou tout simplement, étant donnée la conjecture actuelle, des frères et sœurs peuvent décider de s’unir pour faire face aux difficultés de la vie. Le droit fiscal n’est pas spécialement favorable à leur encontre. Soumis aux droits de mutations aux taux de 35% et 45%, ceux-ci sont fortement pénalisés.

286. L’accroissement doit donc permettre d’améliorer le sort du survivant, qu’il soit issu d’un couple marié, d’un couple de concubins, d’un couple homosexuel, de fratries. L’accroissement aura vocation à tisser la trame commune de ces familles, au regard de l’importance que représente le droit patrimonial, premier souci des familles. Le survivant a besoin d’un maintien de son cadre de vie. Pour ce faire, il faut déterminer les biens qui devront être soumis à l’accroissement. Ce raisonnement fait référence à la théorie du patrimoine d’affectation[127]. L’on retient certains biens pour les destiner à un usage spécifique. L’aspect patrimonial a besoin de se dégager de toute règle de vie en commun, pour trouver son essor et répondre aux besoins croissant des familles.

287. Ainsi, la clause d’accroissement est en mesure de fournir des solutions tant aux familles dans les liens du mariage (S1), qu’aux familles hors les liens du mariage (S2), par le biais de la constitution d’un véritable régime patrimonial. 

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S1.     Les droits d’accroissement du conjoint survivant

288. Le sort du conjoint survivant dépend des régimes matrimoniaux. Le contrat de mariage peut organiser un sort plus favorable au conjoint survivant lorsque celui-ci comporte des avantages matrimoniaux. Mais son sort est aussi réglé par le droit des successions, aux articles 765 et suivants du Code civil. La clause d’accroissement peut bénéficier aux époux dans le cadre de l’exécution du contrat de mariage. Le projet est ici ambitieux : la réalisation d’un compromis entre liquidation du régime matrimonial et droit successoral, dans le but de permettre au conjoint survivant de maintenir son cadre de vie. Une part importante de la réflexion portera sur les biens objets de l’accroissement en tenant compte des règles relatives à la réserve héréditaire. Il est nécessaire de considérer l’opportunité d’une telle décision. Il faut aussi respecter une certaine logique juridique. Concilier l’accroissement et le droit des successions se révélera un exercice pour le moins complexe.

289. Nous verrons qu’il est possible de viser tant l’accroissement dans les régimes matrimoniaux (I) que dans le droit des successions, avec toutefois quelques nuances (II).

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I.                   Accroissement et aménagement hors succession

290. Notre droit français oppose le régime légal de droit commun aux régimes conventionnels nécessitant un acte en la forme authentique passé devant notaire. Traditionnellement, se font face, les régimes communautaires et les régimes séparatistes, dont certains constituent une variante très proche du régime légal comme la communauté de meubles et acquêts, article 1497-1° du Code civil. Mais le régime légal c’est aussi et surtout le régime primaire des articles 212 à 226 du Code civil. Ce régime est dit impératif, il s’impose comme loi de police à tous les époux mariés vivant sur le sol français, quel que soit le régime et quelle que soit la nationalité des époux[128].

291. L’accroissement trouve sa place dans le cadre du régime légal, ce qui impose une réforme des règles relatives aux régimes matrimoniaux. Cela étant dans l’air du temps. Il est également possible d’inclure l’accroissement dans le cadre d’un régime matrimonial conventionnel. Dès lors que les dispositions incluses dans le contrat ne violent, ni les règles du régime primaire, ni l’Ordre Public en général, il est possible de prévoir toutes les formes de clauses possibles et imaginables. C’est à un tel stade que la créativité de la pratique notariale serait utile à la clause d’accroissement. Rappelons le, tout avantage matrimonial inclus dans un contrat de mariage ne peut être regardé comme une libéralité. L’on peut ainsi travailler sur un régime de séparation de biens avec une société d’acquêts comportant une clause d’accroissement. L’objectif est ici d’adapter les règles relatives à la liquidation du régime matrimonial, aux exigences de l’accroissement pour qu’il puisse profiter au survivant. Nous verrons que l’accroissement s’impose, tant au regard du régime légal (1), qu’au regard des régimes conventionnels, suivant volonté des époux (2).

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1.       Accroissement et dispositions légales

292. La détermination des biens objets de l’accroissement légal au profit du conjoint survivant est une étape déterminante. Le régime matrimonial légal, c’est avant tout, le régime primaire impératif. Il n’est envisagé ici aucune modification de ce régime primaire qui remplit parfaitement son rôle de protection du logement familial, de l’indépendance financière et professionnelle des époux. Les dispositions du Code civil en la matière vont nous aider à conférer la légitimité juridique de notre raisonnement. En effet, c’est par référence à ce régime primaire que nous déterminerons les biens qui doivent nécessairement revenir par le jeu de l’accroissement au profit du survivant des deux, pour le bon maintien de son cadre de vie. Le régime de communauté légal sera la première règle de droit à recevoir une application directe  et concrète de l’accroissement au profit du survivant.

293. Les biens protégés par le régime primaires permettent le maintien du cadre de vie de la famille. Mais au décès, toute protection cesse. Nous avons l’intime conviction qu’une telle protection doit exister au décès d’un des conjoints. Non seulement cela correspond à une priorité pour des époux, mais c’est également une nécessité. Ainsi, après avoir déterminé l’objet de l’accroissement (A), nous verrons comment adapter le régime légal en faveur du conjoint survivant (B).

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A.      L’objet de l’accroissement : le cadre de vie du conjoint survivant

294. L’objet de l’accroissement est le maintient du cadre de vie du conjoint. Il est donc nécessaire de viser trois éléments essentiels à ce maintien : le logement de la famille, les meubles meublants, les ressources financières. Pour ce faire, nous nous référons ici aux pouvoirs confiés aux époux sur les biens visés dans le régime primaire. De l’exercice de pouvoirs et de droits sur ces biens, découlent la légitimité juridique qu’aura l’un des époux à bénéficier de l’accroissement de ses droits sur ces biens. Dans le cadre du régime de communauté, ces biens doivent nécessairement être des biens communs pour être soumis à l’accroissement. En effet, ce mécanisme n’est légitime que dans le cadre d’une indivision avérée[129]. Or, la communauté est un artifice juridique employé pour gérer l’indivision entre les époux. C’est ainsi, que ces biens ainsi déterminés seront affectés de façon effective au maintien du cadre de vie du conjoint survivant.

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a.        Les biens nécessaires

295. Le régime primaire est issu dans son principe de la loi du 13 juillet 1965, finalisé par la loi du 23 décembre 1985. Ces dispositions organisent la stricte égalité des pouvoirs des époux quant à l’exercice de la gestion concurrente et de la gestion conjointe des biens. L’exercice de ces droits par les époux est ici exclusif. Un époux peut agir en annulation d’un acte passé par l’autre lorsque l’intérêt de la famille l’exige, articles 220-1 à 220-3 du Code civil. De même un époux peut être autorisé à représenter l’autre ou agir en son nom lorsque l’intérêt de la famille l’exige, suivant les articles 216 à 219 du Code civil. En vertu de cet exercice exclusif de pouvoirs des époux, nous estimons légitime que les biens visés par le régime primaire, logement de la famille, liquidités et économies du ménage, comptes bancaires joints, meubles meublants soient soumis à l’accroissement.

296. Difficultés liées aux comptes bancaires. Concernant les comptes bancaires et les liquidités contenues, il faut nécessairement faire une distinction. En effet, si les valeurs mobilières ont une vocation communautaire, le compte bancaires, de titres ou de dépôt, sont liés par l’intuitu personae. Dès lors, l’on peut se demander si en présence de comptes ne bénéficiant pas de la cotitularité, le contenu de ce compte pourra bénéficier de l’accroissement. Cette absence de pouvoir du conjoint survivant sur ce compte nous fait penser que celui-ci ne devrait pas pouvoir bénéficier d’un accroissement. Toutefois, les liquidités ont vocation à tomber être des biens de communauté. Ces liquidités seront dévolues selon les règles du partage.

297. La question reste toutefois posée de savoir comment fera le conjoint survivant pour maintenir son cadre de vie s’il ne dispose pas de moyen financier. L’intérêt sera pour lui de se voir attribuer par préférence les liquidités contenues sur ces comptes, ou encore, que l’accroissement puisse jouer de plein droit sur ces sommes d’argent. 

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b.        Cheminement juridique

298. Juridiquement, et en privilégiant la règle de l’effet déclaratif de la renonciation des droits du conjoint prédécédé, la succession de celui-ci perd tout droit sur les biens visés précédemment dans le cadre de l’accroissement au profit du conjoint survivant. C’est ainsi, que le logement de la famille les comptes bancaires joints, les liquidités, les meubles meublants, se verraient objets de droits exclusifs du survivant.

299. Accroissement et impossibilité juridique Toutefois, l’accroissement ne peut pas régler toutes les situations, notamment celle où le logement de la famille est un propre d’un des époux. L’objectif est ici de trouver non seulement un moyen juridique de protection du cadre de vie du conjoint survivant, mais surtout que ce mécanisme découle de règles non pas d’opportunité mais de raisonnement juridique. Hors la présence d’une indivision, il n’est pas envisageable de faire jouer l’accroissement, d’où une impossibilité juridique si le logement de la famille est un propre.

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B.      Accroissement et régime légal

300. Le régime légal est donc le premier régime matrimonial qui doit recevoir l’application de la clause d’accroissement. L’inconvénient majeur du régime communautaire réside dans la liquidation et le partage de celle-ci au décès du premier mourant. La conséquence est désastreuse pour le maintien du cadre de vie de l’époux survivant. Il est possible d’attendre le décès du dernier époux pour liquider le régime suivant l’idée que l’on se fait du conjoint survivant qui ne serait qu’un passant dans la succession du décédé. Mais c’est un passant qui met de plus en plus de temps à passer. La durée de vie des personnes s’allonge. Une indivision successorale non liquidée est souvent désastreuse pour les héritiers.

301. Lors de la liquidation du régime matrimonial, le conjoint survivant peut demander l’attribution préférentielle de tel ou tel bien, lors de la constitution de lots. Mais en la matière, aucune règle juridique vient efficacement protéger le conjoint survivant. Cela ne découle pas de l’automaticité. Notre droit positif rend le conjoint survivant tributaire de la bonne volonté de son entourage, comme s’il devait nécessairement recourir à leurs faveurs. Il est donc nécessaire de choisir des biens de communauté, relevant du régime primaire.

302. Les comptes bancaires joints, les liquidités, sont nécessaires dans le maintien du cadre de vie du conjoint survivant. Ils assurent tant les revenus du foyer que les économies du ménage. Les finances doivent toujours pouvoir circuler librement et sans contraintes pour le bon maintient du cadre de vie du conjoint. La solution est donc de prévoir un accroissement au profit du conjoint survivant par renonciation des droits du premier mourant. Cette extinction faisant perdre toute possibilité d’opposition par les héritiers. Les comptes bancaires joints continueront de fonctionner sans aucune interruption possible. Ce choix peut toutefois heurter certaines susceptibilités, notamment en matière de solidarité bancaire.

303. Cette solution se heurtera à l’autonomie bancaire des comptes individuels. Seuls les comptes joints pourront faire l’objet d’un tel accroissement. La débat reste ouvert quant à l’organisation et la gestion financière des époux. Il serait intéressant que les banques et les juristes du droit de la famille se concertent sur ce point.

304. Les meubles meublants tombent sous le coup de la présomption de communauté de l’article 1402 Code civil. Ils sont le plus souvent des acquêts de communauté. Très rares sont les cas où les meubles sont des propres à l’un des époux. La solution ne pose pas ici de difficulté, sachant que l’on distingue bien les meublants des objets d’art et autres collection.

306. Le logement de la famille, enfin, ne devrait pas poser de difficulté lors de la liquidation de la communauté dès lors qu’il s’agit d’un bien commun. Si en revanche, le logement est propre à l’un des époux, seul le droit successoral pourra intervenir. L’on peut se référer au projet de réforme de 1991 établi par le Doyen CARBONNIER en 1991 dans lequel il est prévu un droit d’usage et d’habitation du conjoint survivant. Dans le cas du logement assuré par un bail, l’article 1751 du Code civil prévoit que les époux sont considérés comme cotitulaires du droit au bail de leur local d’habitation. L’article 215 du régime primaire s’applique lui aux locaux mixtes, professionnels et d’habitation. La nature du droit du conjoint sur ce bail laisse la Doctrine perplexe[130]. Sur quel fondement juridique va-t-on considérer cette cotitularité du bail ? Par ailleurs, l’article 14(2) de la loi du 06 juillet 1989 prévoit le transfert automatique du bail au conjoint survivant. Prises en considération d’opportunités, ces mesures gagneraient à trouver une justification juridique, notamment par le biais de l’accroissement.

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2.       Accroissement et régimes conventionnels

307. Opter pour un mécanisme d’accroissement, c’est avant tout manifester une volonté d’améliorer le sort du survivant. Ainsi, le choix d’un régime conventionnel présente l’immense avantage de laisser le champs libre à la loi d’autonomie des parties, dans les limites prévues par la loi, l’ordre public et les bonnes mœurs. Cela s’exprime par une liberté du choix de la nature du régime matrimonial, liberté de choix quant à la composition de l’actif commun, liberté de choix quant à la règle de gestion des biens, liberté de choix quant aux règles relatives à la liquidation du régime[131]. Il est possible aux époux de combiner différentes règles appartenant à différents régimes, voir de créer leurs clauses dans la limite que celles-ci ne se contredisent pas elles-mêmes, et conformément à l’article 1497 du Code civil. C’est ainsi que les époux pourront opter soit pour un régime de communauté conventionnelle de meubles et acquêts, ou de séparation de biens suivant l’article 1536 du Code civil, de participations aux acquêts article 1569 du Code civil, ou encore de séparation de biens avec société d’acquêts. Mais c’est également, la possibilité pour les époux d’inclure un accroissement de droit au profit du survivant. Ce mode de raisonnement, bien qu’inhabituel, n’en est pas moins représentatif de l’image que se font les époux du sort de leurs biens à leur décès.

308. Tous ces régimes n’ont pas vocation à recevoir en leur sein la clause d’accroissement. Il doit nécessairement découler une situation d’indivision entre les deux époux. Par conséquent, le régime de séparation de biens ne peut recevoir application de l’accroissement.

309. L’intérêt pour le conjoint survivant est de bénéficier d’un accroissement sur une certaine catégorie de biens. Il est donc intéressant d’envisager un fractionnement du patrimoine des époux. Notre droit connaît les biens propres des époux (deux masses de biens) et les biens communs (troisième masse de biens). Il est possible de répartir différemment les biens, en tenant compte de leur affectation. Nous verrons donc une forme particulière de régime : la séparation de biens avec société d’acquêts avec un accroissement de toute ou partie de cette société au profit du survivant.

310. Avec l’aide de la pratique notariale, l’accroissement peut trouver sa place dans les règles venant modifier la répartition de l’actif commun de même que dans les règles visant la liquidation du régime matrimonial (A). Notre attention se portera toutefois sur un régime séparatiste comportant une société d’acquêts avec accroissement au profit du survivant (B).

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A.      Accroissement et partage de la masse commune

311. N.B. L’accroissement vient modifier les règles relatives au partage des biens communs. Conserver un actif commun est indispensable pour faire jouer l’accroissement. C’est ce qui nous fait dire que le régime de séparation de biens ne peut pas porter en son sein la clause d’accroissement. Les époux séparés de biens peuvent acquérir en indivision (très courant en pratique) et prévoir une clause d’accroissement au décès du prémourant. Juridiquement, rien ne fait obstacle à cette clause, pas même la prohibition des pactes sur succession future.

 312. Il a toujours été admis que les futurs époux puissent par contrat de mariage, déroger aux règles normales du partage des biens communs. Ces clauses peuvent prendre trois formes, de portée différente[132]. Nous écarterons la clause de prélèvement moyennant indemnité car elle ne modifie pas véritablement les règles du partage, du fait de la contrepartie financière qui est exigée. La clause de préciput et la stipulation de parts inégales dérogent véritablement à l’égalité entre époux. Mais si la première permet l’attribution de biens déterminés, la seconde ne permet qu’une attribution de quotité, pouvant aller, il est vrai, jusqu’à l’attribution intégrale de la communauté au survivant.

 313. Le préciput se rapproche le plus de notre étude sur l’accroissement. Suivant l’article 1515 du Code civil, celui-ci peut porter sur une certaine somme d’argent, certains biens en nature. Cet article prévoit qu’il ne joue qu’au profit du conjoint survivant comme un gain de survie. Il y a de nombreux points communs entre le préciput et la clause d’accroissement. Une seule divergence existe : la réalisation de la clause. Le préciput nécessite une intervention que l’on peut qualifier d’opportunité juridique aux fins de favoriser le conjoint survivant. Ce n’est qu’une clause adjointe au contrat de mariage. Ledit contrat de mariage ne porte pas en lui l’essence même de la continuation au profit du survivant. Alors que l’accroissement jouit ici d’une logique incontestable dans la continuité d’exercice de droits par le survivant, ne nécessitant nullement une disposition spéciale dérogatoire du droit commun.

314. L’accroissement s’inscrit dans une logique de continuité juridique qui fait défaut aux clauses relatives au sort du bien lors du partage de la communauté. Prenons l’exemple des comptes bancaires joints, le conjoint survivant ne sera nullement inquiété par une quelconque tentative d’opposition des héritiers sur les comptes. Le logement familial (commun) reste automatiquement, soumis à l’exercice des droits réels exercés par le conjoint survivant. En conséquence, l’accroissement peut venir en lieu et place de cette opération de prélèvement, laquelle est fort contestée dans sa dénomination comme dans sa réalisation[133]. On notera, enfin, que les effets après prélèvement du préciput ou l’accroissement sont les mêmes : le conjoint survivant recevra sa part de communauté.

315. Accroissement et biens professionnels. L’autonomie professionnelle des époux bénéficie de la protection du régime primaire. Les biens professionnels tombent en communauté lorsqu’ils répondent aux critères de l’article 1402 du Code civil. Lorsque l’on aborde la question de la continuité des droits du conjoint survivant, cela signifie que le conjoint survivant qui bénéficie de l’accroissement ne se verra nullement bloqué par la liquidation de la succession. Les héritiers n’auront aucun droits dans l’exercice de cette activité professionnelle. En revanche, le conjoint se heurtera vraisemblablement aux difficultés inhérentes à l’activité professionnelle. Le droit des régimes matrimoniaux peut favoriser le conjoint survivant mais ne peut régler les difficultés liées aux contraintes de la profession.

316. La clause de stipulation de parts inégales. Suivant les articles 1521 et 1524 du Code civil, cette clause d’attribution au survivant s’organise comme un prélèvement du bien. Cette clause ne peut être stipulée qu’au profit du survivant, alors que l’attribution inégale de la communauté peut être réalisée quelle que soit la cause de dissolution du régime matrimonial. Tandis que dans le cadre de l’accroissement, tant que les droits de l’un des époux ne sont pas éteints, celui-ci ne peut être constaté. L’accroissement ne peut jouer qu’en cas de prédécès d’un des époux. Il n’est pas une libéralité constituant des droits au profit d’un des époux. C’est un mécanisme déclaratif prenant effet à la dissolution du mariage par décès.

 317. N.B. Ici, la clause d’accroissement ne peut venir résoudre les difficultés du conjoint (ou des conjoints) en cas de divorce. Ce n’est pas la vocation de ce mécanisme. On notera par ailleurs, en pratique, lorsqu’une clause d’attribution de part inégale est prévue, elle ne l’est que pour le cas de dissolution par décès[134].

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B.      La séparation de biens avec société d’accroissement

318. Ce régime permet de déterminer les biens sur lesquels on entend faire jouer l’accroissement au bénéfice du conjoint survivant. Cette sélection est effectuée à la constitution du régime. Après avoir vu comment adapter l’accroissement au regard du droit français (a), nous verrons comment aller plus loin avec le système québécois de la séparation de biens avec société d’acquêt, régime dans lequel la société est fractionnée en plusieurs masses de biens (b).

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a.        En France

319. La totalité des règles applicables à la communauté légale s’applique par défaut à la société d’acquêt, lorsqu’il n’en a pas été convenu autrement. Mais l’intérêt de cette société de prévoir des stipulations particulières différencient la société d’acquêts, du régime de communauté. En l’espèce, l’on peut modifier les règles portant répartition de ces biens à la dissolution du régime. Le principe est ici le même que dans les régimes conventionnels, si ce n’est que les biens objets de l’accroissement, peuvent coïncider très précisément avec la masse de biens soumise aux règles du régime primaire. Ces biens sont essentiels au maintien du cadre de vie du survivant. C’est pourquoi ils devront nécessairement être compris dans la  société.

320. Par ailleurs, le régime matrimonial envisagé ici est un régime séparatiste. Les biens exclus de la société d’accroissement sont donc des propres des époux. Ceux-ci peuvent s’organiser autour d’une convention d’indivision et y inclure également une clause d’accroissement. 

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b.      Le fractionnement de la masse de biens dans la société d’acquêts : le modèle québécois

321. Peut-on fractionner la masse composant la société ? C’est ce que nous enseigne le régime de séparation de biens avec société d’acquêts du Code civil québécois[135]. En effet, le droit québécois opère une distinction entre deux masses de biens au sein de la société d’acquêts, ce sont les acquêts de chacun des époux. Ainsi, le droit québécois ne connaît-il pas trois mais quatre masses de biens, les propres de chacun des époux (deux masses de biens), les acquêts de chacun d’eux (deux autres masses), Il existe en plus, une masse de biens en indivision lorsque les époux ne peuvent prouver l’origine de ces biens.

322. A la dissolution du régime, les époux ont un droit d’option d’accepter ou de refuser le partage des acquêts du conjoint, article 467(2) du Code civil québécois. Il n’y a pas de partage d’une seule masse commune, mais de deux masses distinctes. L’intérêt d’adapter ce principe de fractionnement des patrimoines[136], en le couplant avec une clause d’accroissement est évident : prévoir une société d’acquêts sur laquelle le conjoint pourra faire jouer un droit d’option sur certains biens. Il pourra donc renoncer à ce droit, tout en laissant les autres acquêts répartis suivant les règles de liquidation de la communauté. Ce genre de montage peut être intéressant notamment en cas de patrimoine familial et professionnels importants.

 323. Enfin, il y a cette masse indivise de biens qui subsiste lorsque les époux ne peuvent prouver ni la qualité de propre ni d’acquêt de ces biens. Sur une telle masse de biens, il peut tout à fait s’exercer une clause d’accroissement. Après avoir vu comment l’accroissement peut jouer au profit du conjoint survivant par application du contrat de mariage, nous allons envisager la situation où cet accroissement peut jouer légalement au plan du droit successoral.

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II.                   Accroissement et aménagement successoral : une atteinte portée à la réserve ?

324. L’accroissement successoral peut porter atteinte à la réserve héréditaire. Il faut toutefois savoir ce que l’on considère comme étant la réserve héréditaire. La réserve, au premier abord, se matérialise par la masse des biens qui compose l’actif successoral. Mais la réserve s’entend juridiquement des modalités de répartition de cette masse de biens. Ici, il ne sera nullement question de revenir sur les principes fondamentaux du partage de la succession. Nous nous attacherons à la composition de cette masse de biens. L’objectif est donc de limiter le plus possible l’atteinte à la réserve héréditaire tout en recherchant la qualité du cadre de vie du conjoint survivant. Il faut nécessairement que les héritiers comme les tiers créanciers, soient informés de la situation, ce qui impose des mesures de publicité. La preuve et les formalités de publicité en droit de la famille sont toujours à privilégier, bien que rarement étudiés.

325. Il ne faut pas se tromper de réforme. Il ne s’agit pas ici de constituer une réserve au profit du conjoint, mais de se préoccuper de son sort au décès de l’autre époux. Il est nécessaire de rendre la continuation de la vie familiale pérenne, vie familiale qui a vocation à continuer de fait, même au décès de l’un des époux. C’est ainsi que nous verrons comment se préoccuper du sort du conjoint survivant en tenant compte des intérêts des réservataires (1), avant de voir l’information des tiers (2).

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1.       Le sort du conjoint survivant

326. Cette dévolution légale au profit du conjoint survivant ne se confond pas avec une réserve héréditaire. Il est vrai que notre droit classique renâcle à porter atteinte à la réserve héréditaire[137]. L’avis des praticiens nous montre aussi qu’ils sont hostiles à une augmentation des droits du conjoint survivant, au détriment de la réserve héréditaire.

327. Nous nous heurtons ici à un obstacle de taille : les biens recueillis lors d’une succession viennent exclusivement du patrimoine du de cujus. Il n’y a pas de situation d’indivision entre la succession du défunt et le conjoint survivant, à l’exception de biens acquis en indivision. Dès lors il y a une impossibilité juridique d’organiser un accroissement de droits au profit du survivant dans une succession ab intestat. Mais, dans le cas d’une succession testamentaire, la stipulation d’accroissement peut être prise par le testateur dès lors qu’il porte sur un bien dont les époux exercent concomitamment des droits indivis. L’on peut envisager de modifier la Quotité Disponible Spéciale entre époux des articles 1094 et suivants du Code civil.

328. Le sort du conjoint survivant ne doit pas inquiéter l’avenir de la réserve légale des héritiers. L’accroissement ne vient se substituer à la réserve du conjoint survivant dans le cadre d’une succession ab intestat (A). Dans le cas d’une dévolution testamentaire, il est en revanche possible de prévoir un aménagement de la Quotité Disponible Spéciale entre époux (B).

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A.      Préserver la réserve dans la dévolution ab intestat

329. Le jeu de l’accroissement n’est pas une règle de droit miracle que l’on peut imposer dans tous les domaines touchant au droit patrimonial de la famille. Comme il a été vu avec le régime de la séparation de biens, il est nécessaire qu’une indivision préexiste préalablement au décès du de cujus. Or, dans le cas d’une dévolution ab intestat, le conjoint vient à la succession (avec des droits tout à fait infimes, certes, mais qui existent), pour des biens dont il n’est pas propriétaire. La succession ab intestat suppose un réel transfert de propriété que ne peu réaliser l’accroissement.

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B.      Accroissement et dévolution testamentaire : une  Quotité Disponible Spéciale corrigée

330. La question est différente lorsque l’on considère une dévolution testamentaire, notamment au plan de la quotité disponible spéciale entre époux des articles 1094 et suivants du Code civil. Le meilleure terrain d’expression de l’accroissement, est encore et toujours celui de la libre expression de la volonté. Toutefois, il n’en reste pas moins que certaines limites doivent être respectées. On ne peut pas se permettre de reproduire les erreurs commises avec les règles du mécanisme conditionnel : soit est appliquée pleinement une règle de droit avec ses principes et exceptions, soit celle-ci n’est pas applicable.

 331. La rédaction de ces articles implique une volonté de modifier le sort du conjoint survivant[138]. Plus avantageuse en présence d'ascendants que de descendants, cette différence s’explique par le fait que la réserve au profit des ascendants s’applique à conserver un caractère alimentaire à leur profit plutôt que d’envisager un retour des biens dans la famille du de cujus. Sur la réserve des ascendants, de nombreux auteurs dont le professeur Jacqueline Rubellin-Devichi, sont favorable à sa suppression.

 332. En présence de descendants, l’article 1094-1 du Code civil énonce que la quotité disponible entre époux est égale, ou bien au disponible ordinaire, ou bien au quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit, ou bien à la totalité en usufruit. Cette quotité disponible spéciale entre époux porte sur un montant en valeur de la succession et non sur des biens déterminés. Cette quotité disponible spéciale corrigée portera sur des biens indivis. En effet les biens tels que les biens de communauté ou composant l’actif d’une société d’acquêts, auront été liquidés antérieurement, et ne relèveront pas du droit successoral. A la liquidation de la succession, le conjoint survivant se trouvera donc en présence de deux types de biens : les propres de l’époux sur lesquels il ne peut avoir aucune vocation d’accroissement, et les biens indivis. Sur ces biens indivis, le survivant a vocation à l’accroissement.

333. Pour éviter toute disproportion dans les effets d’une telle clause, il serait utile de prévoir une limitation garantissant les droits des héritiers réservataires. Ainsi, il est possible de prévoir une quotité disponible spéciale portant accroissement sur tout ou partie des biens en indivision entre le de cujus et son conjoint dans la limite d’une quotité disponible en valeur. Si l’accroissement ainsi réalisé au profit du conjoint ne dépasse pas cette valeur, le conjoint ne doit rien à la succession. Si l’accroissement est plus important, le conjoint bénéficiera de l’accroissement moyennant soulte versée à la succession. La différence essentielle avec la quotité disponible spéciale actuelle, le conjoint pourra toujours laisser jouer son droit d’accroissement, et ce, sur certains biens nominativement désignés. Il ne sera nullement tributaire d’une quelconque attribution de lot portant valeur à laquelle il a droit dans la succession.

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2.       L’intérêt des tiers

334. Ces mesures ne visent pas spécifiquement l’accroissement. Toutefois, l’aspect de la publicité et de l’information des tiers ne doit jamais cesser d’être au cœur des préoccupations. C’est que lors de la déclaration des créances à l’ouverture de la succession du de cujus, cette procédure peut durer un certain temps. De même, les créanciers personnels, de la succession, du défunt n’aimeraient pas voir leur gage diminué, tout au moins apprendre au dernier moment que leur possibilité de recouvrer créance viennent de fondre comme neige au soleil. Il est vrai que l’accroissement entraînera une répartition différentes des biens. Une réponse simple consiste à dire que le droit des régimes matrimoniaux et des successions n’ont pas pour objectif de favoriser les créanciers. Mais les époux doivent tout de même conserver un certain crédit pour pouvoir contracter en toute sérénité.  De même, ne doivent être négligés, ni  les principes gouvernant le droit civil, ni les principes régissant le droit commercial. Ainsi, verrons-nous le jeu de la clause d’accroissement face à l’intérêt des créanciers (A), avant de voir le régime de publicité des biens soumis à l’accroissement (B).

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A.      La clause d’accroissement et l’intérêt des créanciers

335. La relation du ménage avec les créanciers est basée sur une garantie de paiement que peuvent fournir à plus ou moins long terme les époux débiteurs. Il faut veiller au maintien du crédit du ménage. En distinguant les créanciers communs des créanciers personnels, les premiers ne sont nullement pénalisés, tandis que le gage des créanciers de la succession s’en trouvera diminué.

336. Les créanciers communs. Que tout ou partie des bien soit soumis à la clause d’accroissement ne peut que jouer en leur faveur. En effet, le décès du prémourant ne vient pas perturber la situation. De par le jeu de l’effet déclaratif de l’extinction de droit, le survivant se trouve immédiatement propriétaire des biens. Ne suivant pas la procédure de dévolution successorale, les biens ne sont pas gelés pour être soumis à inventaire. Ainsi, ces biens seront placés automatiquement entre les mains du survivant. Les créanciers pourront toujours faire saisir le bien si le conjoint survivant ne fait pas face à la situation.

337. Avantages Il faut se rappeler que l’acceptation d’une succession entraîne conflits entre les différentes catégories de créanciers. Les créanciers inscrits sur les biens sujets à accroissement, ne seront pas en concours avec les créanciers de la succession. Par ailleurs, comme il est prévu de faire jouer un accroissement sur une capacité de financement, le conjoint survivant ne se retrouvera pas démuni face aux créanciers inscrits, et plus généralement, face aux créanciers du ménage. Au regard des héritiers réservataires, c’est autant de dettes qui ne viendront pas alourdir le passif successoral.

338. Les créanciers de la succession. Ceux-ci peuvent voir leurs gages réduits de façon considérable. Mais ils voient également disparaître des créanciers concurrents. L’essentiel pour eux, est d’être informés de la situation lorsqu’ils contractent avec un des époux, ou les deux.

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B.      Le régime de publicité des biens soumis à accroissement

339. Il faut distinguer selon que le bien soit meuble ou immeuble.

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a.        Les biens immeubles

340. Pour les biens immeubles, une publication au registre des hypothèques est à l’évidence nécessaire, portant mention du régime matrimonial. Les biens sujets à accroissement devront être immédiatement identifiables. Si le bien est soumis à accroissement, les créanciers communs tels que le prêteur de deniers ou encore le syndic de copropriété, n’ont guère d’inquiétude à avoir. En effet, le survivant voit son droit de propriété sur le bien accru de façon automatique et incontestable, celui-ci recevant les comptes bancaires joints ainsi que les économies du ménage. Il recueillera donc de quoi faire face aux dettes. De plus, le bien étant écarté de la succession, il n’y a aucun risque de conflit entre les créanciers de l’indivision, et les créanciers de la succession. Ces derniers ne pourront faire jouer aucun droit vis-à-vis de ces biens soumis à accroissement.

341. N.B. L’utilité est certaine notamment, lorsque la succession du décédé contient une dette de prestation compensatoire. Les biens importants tels que le logement, échapperont dès lors à son emprise. En effet, si le conjoint est le seul à venir à la succession du prédécédé, et que cette succession comporte une dette de prestation compensatoire issue d’un précédent mariage, le conjoint laisse jouer son droit d’accroissement sur les biens immobiliers visés par l’accroissement.

 341 bis. C’est également un excellent moyen de vider la succession mais au profit des héritiers. L’ascendant réalise des acquisitions en indivision avec ses héritiers. Ils peuvent conclurent, par exemple une convention d’indivision suivant les articles 1873-1 et suivants du Code civil, avec une clause d’accroissement, au profit du ou des survivants. Les biens objets de la convention ne suivent pas la dévolution successorale. Les héritiers n’ont qu’a renoncer à la succession. Celle-ci ne contiendra que la dette de prestation compensatoire.

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b.        Les biens meubles

342. Pour les biens meubles, la situation est plus complexe car ces biens généralement ne sont pas soumis à un régime de publicité.

 Le cas des meubles meublants se résout de par le jeu des règles du régime matrimonial.

Pour les comptes bancaires, le banquier est déjà tenu de par l’article 221 du Code civil[139], de considérer que le conjoint, même après dissolution du régime matrimonial, a pleine disposition des fonds et titres en dépôt sur le compte joint. L’effet déclaratif de l’extinction de droits du prédécédé aura pour résultat de rendre inopposable toute tentative d’opposition sur les comptes par les héritiers.

Au regard de l’administration fiscale, celle-ci se sert des différents mouvements réalisés sur les comptes bancaires pour constater s’il y a des donations de dernières minutes qu’il serait bien venu de rapporter à la succession. Ce moyen est rendu ainsi inopérant. Enfin, de simples mouvements de comptes ne seront plus synonymes d’acceptation tacite de la succession.

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S2.   Concubinages et fratries : un régime patrimonial hors les liens matrimoniaux

343. Les personnes privées cherchent souvent leur salut dans les règles plus protectrices et plus avantageuses du droit des sociétés. Notre droit contemporain ignore toute dissociation entre le droit des régime matrimoniaux et le droit patrimonial. Se trouvent donc exclus d’une protection patrimoniale efficace, les concubins, et les fratries. Le recours au droit des sociétés est la seule solution. Dans une moindre mesure, les conventions d’indivision de la loi du 31 décembre 1976 peuvent apporter quelques éléments de satisfaction.

344. L’évolution des familles, nous pousse vers la dissociation du droit patrimonial et du droit extrapatrimonial. Nous avons l’aspect matériel et pragmatique qui vient s’opposer à l’aspect affectif. De cette dualité il en ressort des abus de droit. On ne peut que déplorer le détournement de l’adoption. Celle-ci a une vocation essentiellement pécuniaire. Alors que l’origine de cette institution est de donner un père et une mère à un enfant. Le fisc a pris conscience de cette fraude caractérisée. C’est ainsi, qu’une adoption simple doit être réalisée dans certaines conditions pour que l’adopté profite des abattements fiscaux correspondants[140].

345. L’évolution des mentalités, l’évolution du droit, vont dans le sens de la reconnaissance des couples de concubins. De même, les couples homosexuels sont sur le point d’acquérir les droits que, hier encore, ils n’auraient jamais osé espérer. Mais quel sort va bien pouvoir leur réserver l’avenir, notamment, quel sera leur sort au plan patrimonial ? Ceux-ci ne peuvent être ignorés. Se calquant sur le modèle de la famille légitime, ils acquièrent des biens, contractent des emprunts, créent un actif et un passif. Ils ont vocation à créer un patrimoine.

346. L’on peut donc assister à une dualité de mode de vie. Pour autant l’aspect patrimonial est commun au concubinage et au mariage. En traçant un fil conducteur du concubinage au mariage, l’on peut tisser un lien d’ordre patrimonial entre ces deux modèles de familles. Communes aux deux modes de vies, ces dispositions doivent permettre de réduire l’opposition qu’il existe actuellement entre l’union libre et le mariage. Les formalités différeront quelque peu. Ainsi, un couple marié sera placé automatiquement sous le régime de ces dispositions tandis qu’un couple de concubins devra le demander expressément.

347. Mais les familles, peuvent aussi s’entendre des collatéraux tant privilégiés qu’ordinaires, et qui ont eux aussi vocation à constituer un patrimoine. Ce sont les fratries. De même, des étrangers peuvent véritablement trouver un intérêt commun d’œuvrer sur tout ou partie d’un patrimoine commun.

348. C’est ainsi que nous verrons la possibilité de réaliser un régime patrimonial d’accroissement pour le concubinage (I), avant de voir comment offrir un régime patrimonial de droit commun, basé sur l’accroissement, indépendamment de tout lien affectif (II).

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I.                   Un régime patrimonial d’accroissement pour les concubins

349. Suivant le projet de loi n°278 voté en deuxième séance par l’Assemblée Nationale le 07/04/1999, les couples de concubins peuvent s’entendre tant des couples hétérosexuels que des couples homosexuels. Ici, ne sera pas discuté de l'opportunité d'assimiler les uns aux autres. Si l’on peut relever des dissemblances entre ces deux couples, on peut toutefois relever un point commun : ces couples de concubins qui vont s’établir auront une vocation à créer une situation patrimoniale plus ou moins importante. Il est vrai que les concubins hétérosexuels ont tous vocation au mariage, ce qui n’est pas le cas des homosexuels. Il est vrai aussi que bien souvent, le concubinage précède un mariage. C’est un moyen de transition du célibat vers la vie à deux. Nous devons tenir compte de ce que le Doyen CARBONNIER appelle « les relations prénuptiales »[141]. Car il est faux de dire que l’on se marie moins de nos jours. L’on se marie plus tard. L’âge moyen du mariage est passé de 23 ans en 1980 à 27 ans en 1996[142]. Concernant les concubins, biens qu’ils aient acquis des droits qui en font presque les égaux des conjoints  mariés, ceux-ci restent fortement pénalisés fiscalement.

350. La situation des couples homosexuels diffère en ce sens qu’ils n’ont pas la possibilité de constituer une ligne descendante, fruit et issue naturelle logique d’une union de deux individus de sexe opposé. Les couples homosexuels ne peuvent être ensemble les parents tant naturels que légitimes d’un enfant commun. L’analyse juridique de la situation se doit d’en tenir compte en se posant notamment la question suivante : qui continuera d’exercer des droits sur les biens au décès du prémourant ?

351. En tenant compte d’un régime adapté aux concubins (1), et au couple homosexuel (2), nous envisagerons donc la constitution d’un régime patrimonial de droit commun basé sur l’accroissement.

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1.       La constitution du régime patrimonial du concubin hétérosexuel

352. Régime patrimonial, conventions d’indivision et PACS La Cour de cassation a toujours refusé d’assimiler le concubinage aux couples homosexuels[143] . Le projet de loi n°278 adopté en seconde lecture par l’Assemblée Nationale en date du 07/04/1999 portant projet du Pacte Civil de solidarité, essaie de réaliser cette assimilation par l’article 515-8 du projet. L’article 515-1 du même projet prévoit quant à lui que ce pacte civil de solidarité permet d’organiser la vie commune des partenaires, au regard du droit commun de l’indivision. Pourquoi ne pas faire référence aux conventions d’indivision ?

Quoi qu’il en soit, l’indivision à laquelle fait référence l’article 515-5 du projet, ouvre la porte à l’introduction de l’accroissement au profit du survivant, toute situation d’indivision étant propice à recevoir l’accroissement. Le projet est des plus flous concernant l’aménagement de cette indivision. Si chaque bien acquis constitue autant d’indivisions, cela revient à la pratique actuelle de la clause de tontine.

Dans ce projet de lois sont absentes toute disposition relative au survivant des deux partenaires. D’autre part, nous avons l’intime conviction que le projet doit, au plan patrimonial, permettre de tracer une trame conductrice du concubinage vers le mariage. Au regard des couples des concubins, le PACS doit surtout leur apporter une aide patrimoniale. Ces concubins sont, bien souvent amenés à se marier. Concernant les couples homosexuels, ceux-ci n’ont pas vocation au mariage et donc le PACS doit leur apporter plus qu’un régime patrimonial. C’est donc une situation juridique à deux vitesses qu’il nous faut gérer avec un point commun aux deux. En effet, le sort du survivant est toujours au cœur de leurs préoccupations.

 353. Se calquant sur les besoins d’un couple marié, le survivant a besoin de maintenir un cadre de vie. C’est pourquoi, il est nécessaire de concevoir et d’aménager un régime d’indivision fondé sur l’accroissement comme pour le régime matrimonial, portant sur un minimum de biens nécessaires au maintien d’un cadre de vie décent :  logement de la famille, meubles meublants, comptes bancaires joints. L’accroissement devra jouer sur une masse de biens en indivision (A). Il sera possible de moduler les effets de l’accroissement pour que celui-ci porte sur toute ou partie de cette masse indivise (B).

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A.      L’accroissement porte sur une masse indivise de biens

354. La constitution du régime patrimonial va se différencier de ce que l’on peut connaître de la composition de la communauté par exemple, en ce sens que ne sera pris en compte exclusivement le caractère commun de l’acquisition du bien. La nature de celui-ci est capital. Ainsi, a-t-on vu que le logement de la famille, les meubles meublants et les comptes bancaires joints sont nécessaires au maintien du cadre de vie du survivant. Le rôle du régime patrimonial est précisément d’apporter des réponses efficaces allant dans le sens de la protection du survivant. La masse de biens indivise sur laquelle vient se greffer un régime légal d’accroissement au profit du survivant, s’analyse comme la constitution d’une société : un actif pour garantir le passif. Il faut que le survivant puisse faire face aux dettes pendantes, notamment celles liées à la vie commune et aux besoins du ménage.

355. On peut toutefois considérer que le pacte civil de solidarité ne doit pas être reconnu aux concubins hétérosexuels, mais uniquement créé au profit des couples homosexuels qui n’ont pas vocation au mariage. Auquel cas, le régime légal du régime patrimonial d’accroissement de la masse indivise ne peut jouer à leur profit. Les concubins vont rester des étrangers au regard de notre droit. Il est possible d’aménager les relations entre eux de deux façons. Soit est constitué un régime patrimonial de droit commun applicable pour toute relation patrimoniale entre étrangers[144], soit ceux-ci maintiennent des relations contractuelles comme ils ont pu le faire dans le cas de l’actuelle clause de tontine, mais en appliquant la clause d’accroissement fondée sur l’effet déclaratif de l’extinction de droits du prédécédé. L’intérêt d’organiser un régime patrimonial de droit commun est justement d’abolir toute distinction portant sur le mode de vie des partenaires. Couple marié, concubins, couples homosexuels, cela ne doit plus influer au plan de la gestion du patrimoine où seule l’efficacité est doit être recherchée.

356. Le logement de la famille est le point sensible du régime patrimonial. Que faire si celui-ci est un propre d’un des partenaires ? L’époux propriétaire peut opter pour que ce bien soit conservé comme propre mais alors le régime patrimonial d’accroissement perd tout son sens de protection du sort du conjoint ou du partenaire survivant. Ce régime ne sera pas adapté à la volonté de ce partenaire. Peut-il apporter le logement dans la masse venant composer le régime patrimonial ? Cela revient à aménager la situation patrimoniale de la même façon que dans le cas d’un régime matrimonial conventionnel. Par la suite, le jeu de l’accroissement pourra s’effectuer conformément aux principes déjà énoncés.

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B.      Adaptation de l’accroissement

357. L’accroissement peut porter sur toute ou partie de la masse indivise. Le régime de l’accroissement doit s’appliquer avec parcimonie en tenant compte d’un certain fractionnement du patrimoine des familles. Depuis le Code Napoléon en passant par les réformes de 1965, de 1985, et jusqu’à nos jours, notre droit bien que méfiant vis-à-vis du conjoint survivant a toujours reconnu la possibilité d’aménager des avantages matrimoniaux. Le droit des régimes matrimoniaux est parvenu à établir des rapports sans contradiction entre le droit des successions et celui des libéralités. Un équilibre juridique existe. La difficulté dans la constitution de ce régime patrimonial basé sur l’accroissement, porte sur la jonction entre le droit des successions et celui des libéralités. Là où le droit classique est arrivé à maintenir un équilibre, le projet de pacte civil de solidarité ne parvient pas à une telle osmose.

358. Ce fractionnement devra toujours s’effectuer en tenant compte de la nature des biens, mais également en tenant compte du fait que les partenaires ont également une masse de biens qui leur est propre et qui viendra alimenter leur succession. On procédera donc comme il a été fait pour les conjoints dans le cadre d’un régime matrimonial. Ne sera pas tenu compte d’une estimation en valeur de ce qui doit revenir au partenaire, comme c’est le cas par exemple du quart en usufruit du conjoint survivant de l’article 767 du Code civil.

Seront visés certaines catégories de biens, quelle que soit leur valeur dans le but avéré de maintenir le cadre de vie du survivant. Les biens visés sont les mêmes que ceux visés dans le cas des régimes matrimoniaux, tout en précisant qu’il est indispensable de ne jamais oublier la capacité de financement du ménage.

359. Deux points importants sont à prendre en compte :

-                 d’une part, la présomption d’indivision est au régime patrimonial, ce que l’article 1402 du code civil est pour le régime communautaire. Cela permet d’alimenter la masse commune sur laquelle est susceptible de se greffer l’accroissement. Pour autant de biens placés dans l’indivision, autant de possibilité de prévoir le jeu de l’accroissement ;

-                 d’autre part, en considérant l’aménagement prévu par l’article 515-5 du projet de pacte civil de solidarité, qui autorise les partenaires à exclure lorsqu’ils le souhaitent, tel ou tel acquisition commune, de telles dérogations peuvent nuire au régime patrimonial en le vidant de son contenu. C’est pourquoi, il faut faire porter le régime sur certains biens devant obligatoirement composer l’actif du régime patrimonial d’accroissement.

Un tel aménagement n’est pas négligeable lorsque l’on se réfère aux difficultés que rencontre le régime de communauté avec lesbiens professionnels. De plus, la constitution  par les partenaires d’un patrimoine personnel n’est pas à écarter. Cela permet de ne pas démunir complètement la masse de biens qui viendra alimenter la réserve héréditaire des descendants. Déclarer que tel bien constitue un propre, cela permet d’accroître le patrimoine propre au profit des héritiers réservataires. Il est donc tout à fait possible de concevoir une masse incompressible de biens, soumise au régime patrimonial, puis prévoir par la suite pour une certaine catégorie de biens ou certaines biens spécifiquement désignés, de les écarter de la masse indivise, au profit de la masse des biens propres.

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2.       Le régime patrimonial des couples homosexuels

360. Le régime patrimonial sera différent dans ses modalités d’application selon que l’on soit confronté à des concubins ou un couple homosexuel. Bien que fonctionnant sur le même principe, il est nécessaire d’adapter spécifiquement le régime. C’est au regard de la descendance qu’une telle adaptation se justifie. Si l’on peut discuter sur l’opportunité de distinguer entre concubins et couples homosexuels, il est vrai que celle-ci se trouve confortée dès lors que l’on aborde la question de la descendance. Les concubins hétérosexuels ont une vocation naturelle à avoir des enfants communs, ce qui n’est pas le cas des couples homosexuels. Au mieux, pourront-ils recourir à la fiction de l’adoption. Admettra-t-on l’adoption par deux conjoints de même sexe ? Rien n’est moins certain. Pour autant, il n’en demeure pas moins que l’on ne peut ignorer leur situation patrimoniale. Le recours à la clause d’accroissement dans le cadre d’un régime patrimonial aménagé pour les couples homosexuels est donc pleinement justifié pour leurs apporter un minimum de garantie juridique.

361. L’idée sera ici de faire jouer l’accroissement au profit du partenaire survivant comme dans les conditions d’un concubinage hétérosexuel hors présence d’enfant (A). En présence d’enfant(s), l’aménagement consistera à faire jouer l’accroissement au profit de l’enfant du partenaire en plus du partenaire lui-même (B).

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A.      L’accroissement hors la présence d’enfant

362. Juridiquement, mettre en place un régime patrimonial d’accroissement au profit du survivant par effet déclaratif d’extinction de droit du prédécédé, en l’absence de ligne descendante, ne pose pas ici de difficulté. Le seul obstacle que l’on pourrait objecter porterai sur la réserve des ascendants, un quart au profit de chaque ligne ascendante. S’il n’est nullement question de porter un jugement sur l’opportunité de maintenir ou non cette réserve, on ne peut que constater que celle-ci ne s’impose plus vraiment de nos jours.

362. L’accroissement peut-il ici jouer un rôle dans la succession du défunt partenaire ? Nous ne le souhaitons pas, et ce, pour les mêmes raisons que dans le cas du conjoint survivant : l’accroissement ne trouvera sa légitimité qu’en venant clôturer une situation d’indivision avérée entre deux personnes. A l’extrême rigueur, il est possible pour le de cujus d’avoir prévu au titre de libéralité, une extinction de droits sur tout ou partie des biens en indivision entre lui et le partenaire, venant ainsi accroître la part du partenaire survivant.

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B.      L’accroissement en présence d’enfant(s)

363. Dans le couple homosexuel, l’enfant ne peut trouver de ligne de parenté qu’auprès d’un seul des partenaires. Il n’empêche nullement que des liens affectifs forts, puissent unir cet enfant au couple. De plus en plus de couples homosexuels élèvent des enfants[145]. Le recours à l’adoption est nécessaire aux yeux de ces couples pour parvenir à transmettre leurs biens. Toutefois on ne peut que constater à quel point cela relève du détournement d’institution, car l’adoption c’est avant tout donner un père et une mère à un enfant. Mais surtout à quel point une telle idée est artificielle et vouée à l’échec. En effet, l’enfant ne pourra être qu’un adopté simple. Hors l’administration fiscale ne permet pas à toutes les adoptions simples de bénéficier de l’avantage fiscal correspondant. Ainsi, si l’adoption de l’enfant du conjoint n’obéit pas à certains critères[146] (celui-ci restera un étranger aux yeux du droit fiscal. En cas de donation ou de legs testamentaire, il restera un étranger soumis aux droits de mutation à titre gratuit entre étrangers, soit 60%.

364. Le recours à l’adoption n’est donc pas la solution. C’est pourquoi le régime patrimonial au profit des couples homosexuels doit tenir compte de cette impasse successorale. Pour la pérennité du patrimoine, il faut que s’exerce une continuité dans l’exercice des droits. On relèvera ici à quel point la conception de ce régime patrimonial peut s’avérer être d’une grande souplesse d’utilisation et d’adaptation. Nous considérerons d’une part que le partenaire décédé peut laisser son partenaire avec un enfant à charge, celui-ci pouvant être rattaché aussi bien au défunt, qu’au survivant. La situation semble se compliquer lorsque l’on envisage que les enfants puissent être rattachés aux deux parents.

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a.        Le défunt laisse son partenaire et un enfant à charge

365. Le couple homosexuel qui a à charge un enfant doit nécessairement trouver un palliatif à l’adoption, et permettre une meilleure sécurité juridique de la situation patrimoniale. Constituer ainsi un patrimoine permet de laisser au partenaire survivant de quoi entretenir la descendance dont il aura la charge.

366. Pour ce faire, revenons à ce qu’étaient les communautés de famille et les contrats d’affrèrement des XIVème et XVIIème siècle[147], et adaptons les aux besoins de notre époque, qui ne sont pas très éloignés de ceux de l’ancien droit. L’idée est d’associer dans le régime, les enfants des partenaires pour leur attribuer des droits dans la société ainsi constituée. Les partenaires comme les enfants à venir quels qu’ils soient, et de quelque partenaire qu’ils soient issus ou rattachés, auront des droits sur cette masse soumise au régime. Au décès d’un des partenaires, comme au décès d’un des enfants, leurs droits sur les biens soumis au régime, viendront accroître aux survivants.

367. Si l’enfant à charge est  celui du prédécédé, il aura vocation à recevoir sa part dans la succession du de cujus, en plus de sa part dans la masse de biens soumise au régime. Si l’enfant est mineur, se pose le problème de la garde de l’enfant. En admettant que le partenaire survivant ait la garde de l’enfant, celui-ci devra donc administrer les biens soumis au régime patrimonial de façon efficace, de son administration dépend le sort des biens indivis revenant à l’enfant. Si l’enfant est majeur, et qu’il veut rompre les liens avec ce partenaire, rien ne l’empêche de sortir de l’indivision en demandant le partage, ou bien à l’amiable, ou bien par voie judiciaire. L’idéal est que le régime prévoit les modalités de dissolution du régime. Conserver intact le régime de l’indivision permet d’utiliser toutes ses règles, notamment, le recours au partage.

Si l’enfant est celui du partenaire survivant, alors celui-ci se retrouve gratifié de la part des droits du partenaire décédé sur la masse de biens, ou partie de la masse de biens. En effet, il est possible de fractionner cette masse de bien (cf. la société d’acquêt). Ainsi, est-il possible de prévoir qu’une partie  des biens soumis au régime viendra accroître spécifiquement la part de l’enfant du partenaire survivant.

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b.        En présence de plusieurs enfants à charge

368. Prévoir dès la conclusion du régime patrimonial le sort des enfants des partenaires est nécessaire, notamment en présence d’enfants des deux partenaires.

Il est vrai que l’accroissement peut laisser un goût amer à l’enfant en conflit avec l’homosexualité de son parent.

Toutefois, il est loisible au partenaire de prévoir cette situation en constituant convenablement ses biens personnels, pour ne pas vider de sa substance la réserve héréditaire.

Quoi qu’il en soit, le régime patrimonial a toujours pour but de permettre le maintien du cadre de vie du couple. Ainsi, une fois les aménagements relatifs au logement de la famille réalisés, les meubles meublants et les capacités de financement, les partenaires pourront eux-mêmes gérer la situation, tout en tenant compte des principes du droit des successions.

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II.                Le régime patrimonial de droit commun

 369. Jusqu’à présent, nous n’avons considéré que l’aspect légitime (le mariage) et naturel (le concubinage, partenariat) pour concevoir un aménagement patrimonial. Nous allons désormais nous dégager de toute ces considérations d’union affective, et envisager un régime patrimonial de droit commun fondé sur l’accroissement au profit du ou des partenaires survivants. L’objet de cette étude visera la situation d’une association entre deux ou plusieurs personnes au sein de ce régime patrimonial. Au regard des études précédentes, nous, verrons que les personnes pouvant en bénéficier sont nombreuses, le tout étant un choix d’opportunité selon sa propre situation personnelle (1), Nous verrons dans un second temps l’aspect formel de l’institution (2).

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1.       Des étrangers aux fratries

370. Nous ne traiterons pas ici de rapports entre ascendants et descendants, ceux-ci pouvant trouver une solution dans les règles précédemment étudiées. L’objectif est ici de pallier les carences de notre droit qui pénalise les rapports entre étrangers et entre collatéraux.

Au plan strictement pécuniaire, des étrangers comme des personnes d’une même famille peuvent vouloir s’associer en vue de faire fructifier ensemble tout ou partie de leur patrimoine. Dans le cadre de la gestion de biens communs, ceux-ci ne voudraient surtout pas voir tomber les effets désastreux liés au partage.

Ce régime devra être abordé dans l’optique de profiter tant aux étrangers qu’aux fratries (A), ceux-ci ayant des besoins communs (B).

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A.      Un régime en faveur des fratries et des étrangers

371. Tant les étrangers que les fratries, lorsque ceux-ci acquièrent ensemble, ne peuvent pas bénéficier d’un régime protecteur de droit commun. Ils doivent recourir, ou bien au droit des sociétés, ou bien aux conventions d’indivision. La redécouverte des contrats d’affrèrement prend tout son sens en l’espèce. En effet, fiscalement la situation entre des collatéraux ordinaires et des étrangers est presque identique. Les collatéraux ordinaires sont soumis aux droits de mutations à titre gratuit de 55%. Les donations entre étrangers sont taxées au taux de 60%. Les collatéraux privilégiés sont soumis aux taux de 35 et 45%. La situation est telle que ces personnes sont obligées de renoncer à leurs droits sur ces biens en cas de donation ou succession ou encore de les vendre pour payer lesdits droits et toucher le reliquat.

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B.      Des différents intérêts en présence

372. Régime patrimonial et régime matrimonial Le régime patrimonial basé sur l’accroissement permettra aux partenaires survivant de continuer d’exercer leurs droits paisiblement sans que l’exercice de ceux-ci soient troublés par une opération de partage successoral. La constitution de ce régime patrimonial  ne devra pas entrer en conflit avec les règles des régimes matrimoniaux, notamment avec la communauté. Une attention toute particulière doit donc être portée au régime matrimonial des personnes. Il est préférable de ne pas être marié sous un régime de communauté pour réaliser le régime patrimonial, seul les acquisitions réalisées en remploi de fonds propres pouvant véritablement ne pas tomber sous l'emprise de la communauté. Cela dit, l’organisation en parallèle de deux masses de biens distinctes peut s’avérer utile. Il y aurait d’un côté une masse de biens personnelle en indivision avec un ou plusieurs étrangers pouvant être les frères et sœurs de la personne, et de l’autre, la masse de communauté. Dans une telle situation, le régime patrimonial peut donc être l’instrument de gestion des biens propres.

373. régime patrimonial et personne sans successibles Lorsqu’une personne est dépositaire d’un patrimoine personnel important mais n’est pas mariée ou n’a pas de descendance, celle-ci peut vouloir assurer la pérennité de ces biens au profit d’un tiers, sans que l’opération ne soit désastreuse fiscalement. Les droits de 60% entre étrangers font des ravages. Il suffira de vendre une partie de ces biens à une tierce personne, d’alimenter un compte commun (pourquoi pas avec l’argent versé par le tiers), déclarer soumettre leur indivision au régime patrimonial. Au décès du prémourant, le survivant bénéficiera d’un accroissement de ses droits sur l’ensemble des biens. Pas d’acquisition en commun, donc l’article 754A du C.G.I. ne s’applique pas. L’opération peut tout à fait présenter un caractère aléatoire donc onéreux, ne sachant pas lequel des deux partenaires décédera en premier. Outre cela, on pourrait éviter bien des situations absurdes, notamment que le donataire soit obliger de vendre ce qu’il reçoit pour payer les droits de mutation. Il est vrai que la baisse de ces droits serait aussi une solution. Mais le droit fiscal n’est pas très favorable aux donations entre étrangers. C’est donc en essayant de trouver de nouveaux mécanismes que l’on pourra permettre aux individus de réaliser des opérations à leur avantage. C’est aussi en mettant en cause le droit actuel, que l’on peut le faire évoluer.

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2.       Formalités du régime patrimonial

374. Le régime devra être soumis à publicité pour information des tiers (A). La question se pose de savoir s’il faut conférer à ce régime la personnalité juridique (B).

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A.      Régime de publicité

375. Aucune remarque particulière ne sera faite ici, sachant que l’on respectera les formalités propres aux meubles et aux immeubles, en précisant que ces biens sont soumis à un accroissement susceptible de jouer au profit de telle ou telle personne comprise dans le régime.

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B.      Régime patrimonial et personne morale

376. Faut-il conférer au régime patrimonial la personnalité juridique ? L’indéniable avantage serait de créer une personne morale intervenant comme écran protecteur. Toutefois l’objectif du régime patrimonial est la gestion d’un patrimoine en indivision. Prévoir une personne morale serait en contradiction avec les objectifs recherchés, notamment celui de faire évoluer ce régime vers le droit des régimes matrimoniaux. Car s’il est vrai que l’on recherche une dissociation entre l’aspect extrapatrimonial et l’aspect patrimonial de la vie des couples, une certaine collaboration entre les deux, est toujours et restera absolument nécessaire. Ainsi en est-il par exemple de l’obligation alimentaire de l’article 203 du Code civil. Celle-ci existe de part le lien de filiation. Par conséquent il faut toujours maintenir un corollaire entre les deux aspects. La personnalité juridique du régime patrimonial ne s’impose donc pas.

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CONCLUSION

377. L’étude de la clause d’accroissement nous pousse sur la voie de la redécouverte historique du droit. Nous pouvons dorénavant affirmer que la théorie des droits conditionnels n’est pas le fondement juridique adéquat de cette institution. L’accroissement repose avant toute chose, sur l’observation d’un phénomène naturel. C’est là, l’un des principaux enseignements d’Aristote. Alors que la théorie des droits conditionnels résulte d’une fiction de l’esprit, qui n’a nulle raison d’être pour venir justifier un tel phénomène (cf. chapitre 1er). Par ailleurs, la situation de l’indivision est le terrain privilégié de l’accroissement (cf. chapitre 2ème). Cette institution a toujours trouvé son utilité au sein du droit de la famille pour atténuer les rigueurs du droit notamment au regard des dispositions successorales et des familles hors mariage (cf. chapitre 3ème).

378. Cette redécouverte de l’accroissement est donc une expérience riche d’enseignement. L’expression du consentement libre et éclairé de l’individu y tient une place prépondérante. Mais surtout, l’accroissement nous fait approcher autrement le droit. En effet, le Code civil est basé exclusivement sur la transmission des biens et le transfert de patrimoine. Mais les droits attachés aux biens n’ont pas pour unique vocation d’être transmis systématiquement d’une personne à une autre. Le Code civil, en favorisant la mutation des droits, créé des situations de rupture.

Le détenteur de droits préexistants doit avoir la possibilité d’exercer dans la continuité, les droits qu’il détient déjà. Toute l’idée de l’accroissement repose sur le concept de la continuité, là où la mutation exprime le changement et le bouleversement. Nous avons donc un moyen d’instaurer un système de stabilité juridique au profit des personnes se trouvant en indivision.

379. Les familles aspirent à cette sécurité juridique, que ce soient les familles légitimes ou les familles naturelles. Cela s’exprime par les inquiétudes que suscite le sort du survivant. Toutes aspirent à connaître une situation patrimoniale paisible sans bouleversement, à l’image de l’accroissement. Le droit de la famille peut en bénéficier. Mais il sera utile de voir pour l’avenir les meilleurs adaptations possibles de l’accroissement, notamment au sein du droit des sociétés.


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BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES GENERAUX

 

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MAZERON Un bien acquis en tontine peut-il être saisi par le créancier de l’un des acquéreurs ? note sous 1ère civ.18/11/1997 Defrénois 1998 art.36 761

MORIN et BENOIST De l’acte d’acquisition d’un immeuble par plusieurs personnes avec clause d’accroissement au survivant Defrénois 1968 art.29 176

MORIN note sous 1ère civ. 11/01/1983 Defrénois 1983 art.33 114

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NAST note sous Req. 24/01/1928  Répertoire général du notariat 1928 art.21 759

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PACAUD PUJOL La clause d’acquisition au profit du survivant des acquéreurs et les acquisitions croisées : analyse fiscale Defrénois 1991 art.35045

RAFFRAY SENECHAL note sous 1ère civ. 27 mai 1986 JCP N. 1987 II. p.166

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SAVATIER note sous Req. 24/01/1928  RTDCiv 1928 p.458

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THUILLIER Comment l’on a nationalisé la caisse Lafarge 1809 la Revue Administrative 1989 p.543

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CLAUSE D’ACCROISSEMENT ET CONTRAT DE SOCIETE

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DELMOTTE De l’emploi d’une clause tontinière dans le contrat de société  J.N. 1977 art.53 552

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Jacques CHARLIN La participation du notaire à la création de la règle de droit thèse LYON III 1981

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C. D’HOIR-LAUPRETRE Le conjoint du chef d’entreprise : la nécessité d’une plus grande autonomie patrimoniale dans le respect des intérêts de tous les créanciers Droit et Patrimoine n°56 janvier 1998 p.20

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EVOLUTIONS RECENTES

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LEMAIRE Une nouvelle formule : la clause d’accroissement à durée limitée JCP N. 1998 p.7

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DIVERS

Revue du Notariat Belge 1995 p.138s

 

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[1] Traité formulaire Defrénois III 350          [Retour au plan]

[2] Dalloz Action Droit de la famille éd. 1999 p.374  n°1149

[3] Corpus luris Civilis D.29,2,35 ; D.29,2,53,1 ; Monier Manuel de droit romain n°363

[4] OURLIAC et MALAFOSSE T3 Histoire du droit privé, le droit familial p.64 et 395 ; Jean HILAIRE La vie du droit PUF 1994             [Retour au plan]

[5] CUILLERON Une institution hybride, la tontine RHDFE 1994, p.185

[6] CUILLERON précitée n.28

[7] CUILLERON précitée               [Retour au plan]       

[8] THUILLIER Comment l’on a nationalisé la caisse Lafarge 1809 la Revue Administrative 1989 p.543

[9] Les Echos 15/11/1996 ;

[10] Req. 07/02/1872 D. 1872 I 109

[11] 1ère civ. 14/12/1870 D. 1871 I 88 ; Trib. Civ. Saint-Etienne 27/11/1883 J.N. 1884 art. 23280

[12] 1ère civ. 15/12/1852 D. 1852 I 336

[13] 1ère civ. 26/04/1854 D.P. 1854 I 264             [Retour au plan] 

[14] Req. 24/01/1928 D 1928 I 157 rapport CELICE

[15] NAST note sous Répertoire général du notariat 1928 art.21 759

[16] RTDCiv 1928 p.458                                        [Retour au plan]

[17] S. de la MARNIERE note sous civ. 1ère D. 1960 J. p.592

[18] PATARIN note sous 1ère civ.18/11/1997 RTDCiv. 1998 p.433 n°1

[19] MORIN et BENOIST De l’acte d’acquisition d’un immeuble par plusieurs personnes avec clause d’accroissement au survivant Defrénois 1968 art.29 176.

[20] DAGOT JCP 1972 n°2 et n°16

[21] DUMORTIER  RTDCiv 1987 p.654                    [Retour au plan]

[22] ZENATI RTDCiv 1998 p.946  n°7

[23] DUMORTIER précité

[24] J.N. 1972 art.53 552

[25] Defrénois 1961 art.28080                     [Retour au plan]

[26] Droit et Patrimoine mai 1999 p.24  P. DELMAS SAINT-HILAIRE

[27] Jacques CHARLIN La participation du notaire à la création de la règle de droit thèse LYON III 1981

[28] H. LEMAIRE JCP éd. N 1998 09/01/1998 p.7

[29] 95ème Congrès des notaires  Demain la famille Marseille 1999 n°1208

[30] Traité formulaire Defrénois III 1350 ; NAST précité note 1                   [Retour au plan]

[31] Req. 28/01/1928 Répertoire général du notariat 1928 art.21 686

[32] NAST précité

[33] SAVATIER note sous RTDCiv 1928 p.458

[34] Traité formulaire Defrénois III 1350, cf. Nast précité note 1

[35] CA Colmar 10/12/1929 ; Dijon 29 mai 1929, S. 1930.2.9                  [Retour au plan]   

[36] 1ère civ 03/02/1959 Defrénois 1960 art.27 954

[37] CA Colmar 10/12/1929, Dijon 29 mai 1929, S. 1930.2.9                  [Retour au plan]    

[38] cf. note 36    

[39] Dijon 29 mai 1929, S. 1930.2.9

[40] CELICE Rapport sous requête 24/01/1928 D.P. 1928 I. 158 1ère colonne

[41] DUMORTIER Recherche d’un nouveau fondement de la validité de la clause d’accroissement eu égard à la prohibition des pactes sur succession future 1987 RTDCiv p.662

[42] ZENATI précité ; DUMORTIER précité                                  [Retour au plan]

[43] RTDCiv 1995 p.153 in fine

[44] DAGOT précité

[45] ZENATI 1995 RTDCiv p.153

[46] cf. arrêt 1ère civ. 03/02/1959                                   [Retour au plan]

[47] ZENATI RTDCiv 1998 p.949

[48] J. MAZEAUD Defrénois 1961 art.28 080 p.282 n°4

[49] jurisclasseur civil articles 1181-1182, n°3

[50] ZENATI précité                              [Retour au plan]

[51] ZENATI précité

[52] RIPERT et PLANIOL TIII 1948 Les dispositions testamentaires p.682s

[53] PLANIOL RIPERT T3 p.684 n°2156 ; DEMOLOMBE t21 n°396 ; AUBRY et RAU T 11 § 726 note 48

[54] DEMOLOMBE ; AUBRY et RAU

[55] PLANIOL RIPERT T3 p.684 n°2156                  [Retour au plan]

[56] 1ère civ. 15/12/1852 D. 1852. 1. 336

[57] 1ère civ. 26/04/1854 D.P. 1854 1, 264

[58] NAST précité

[59] DUMORTIER précité                            [Retour au plan]

[60] Droit et Patrimoine mai 1999 p.24

[61] ZENATI REVET Les biens 2ème édition 1997

[62] ZENATI RTDCiv. p.154

[63] cf. supra n°3                                 [Retour au plan]

[64] NAST précité.

[65] DUMORTIER RTDCiv 1987 n°13-73s. et JCP N 1998 p.1500 n°23

[66] GRIMALDI les successions n°911

[67] TERRE et LEQUETTE Les successions n°974

[68] PLANIOL et RIPERT t.X n°60                        [Retour au plan]

[69] GRIMALDI Les successions n°912

[70] GRIMALDI Les successions n°911 in fine

[71] COZIAN Droit et Patrimoine octobre 1994 p.22                  [Retour au plan]

[72] Droit et Patrimoine mai 1999 p.24

[73] DUMORTIER note sous CA Paris 10 septembre 1993 JCP E. II 1994 p.213

[74] DELMOTTE De l’emploi d’une clause tontinière dans le contrat de société  J.N. 1977 art.53 552

[75] RAFFRAY 1988 J.C.P.N. I p.33

[76] Cf. note 73                                  [Retour au plan]

[77] DELMOTTE J.N. précité ; COZIAN Droit et Patrimoine octobre 1994 p.22

[78] Revue des Sociétés 1993 p.725

[79] COZIAN Droit et Patrimoine octobre 1994 p.22

[80] DUMORTIER précité                             [Retour au plan]

[81] HAMEL, LAGARDE, JAUFFRET, Droit commercial t1 2ème volume n°480 ; DERRIDA Répertoire Dalloz, Sociétés, Sociétés en participation n°414

[82] GUYON Droit des Affaires t.1 10ème édition 1998 Economica

[83] GUYON opus précité n°612                               [Retour au plan]

[84] POITRINAL La clause de tontine dans les sociétés de capitaux Revue des Sociétés 1996 p.731

[85] DAGOT JCP 1972 I 2442 n°2 et 16

[86] ZENATI RTDCiv 1998 p.946 n°7

[87] ABRY JCP N.1992 I. 2 185 Tontine et mariage

[88] DAGOT JCP 1972 I 2442 n°2 et 16                     [Retour au plan]

[89] Defrénois 1983 I art.33 114

[90] NAST précité ; SAVATIER précité

[91] Defrénois 1960 art. 27 954                     [Retour au plan]

[92] cf. SAVATIER art. 27954 précité in fine

[93] DAGOT JCP G. 1972 I 2442 n°8

[94] Defrénois 1968 art.29 176 p.761

[95] DAGOT JCP G. 1972 I 2442 n°2 et 16

[96] Defrénois 1983 art.33 114                                [Retour au plan]

[97] MORIN note sous 1ère civ. 27 mai 1986  D. 1987 J. p.139 note 1ère colonne in fine

[98] MORIN précité D. 1987 J. p.139

[99] DUMORTIER précité JCP N. 1998

[100] ABRY précité                                      [Retour au plan]

[101] DAGOT J.C.P. 1972 I. 2442 n°2 et 16

[102] LINDON conclusions sous D. 1971 J. p.81

[103] D. GRILLE-PONTON la famille et le fisc PUF 1998

[104] H. LEMAIRE  JCP N. 1998 p.7

[105] 95ème Congrès des Notaires Demain la famille n°1 206                      [Retour au plan]

[106] Req. 19/03/1877 DP 1879, I, 455

[107] DAGOT précité 

[108] ZENATI RTDCiv 1998 p.948 précité

[109] H. LEMAIRE précité

[110] PATARIN RTDCiv 1998 p.435  ; Jean THIERRY rapport sous D. 1994 civ. 09/02/1994

[111] supra n°64 et suivants                        [Retour au plan]

[112] J.N. 1972 art. 53 552 ; J.N. 1977 précité ; Réflexions impertinentes sur un contrat d’actualité : le pacte tontinaire, Gaz. Pal. 1981 p.318

[113] D. 1994 p.417 ; ZENATI précité RTDCiv 1995

[114] MAZERON Defrénois 1998 art.36 761; ZENATI précité RTDCiv 1998 ; DUMORTIER précité JCP N. 1998                                                    [Retour au plan]

[115] ZENATI précité RTDCiv 1998

[116] MONIER Manuel de Droit romain n°363, D.29,2,35 

[117] ABRY JCP N. 1992 I 2185 Tontine et mariage

[118] H. LEMAIRE précité                            [Retour au plan]

[119] 1ère civ. 28 avril 1998 non publié

[120] 1ère civ. 18 novembre 1997 Defrénois 1997 p.377 Mazeron

[121] LINDON conclusions Ch. Mixte 27/11/1970 D.1971

[122] Revue du Notariat Belge 1995 p.138s                    [Retour au plan]

[123] 7ème  civ. 31/05/1994 Revue du notariat belge, novembre 1994

[124] Nivelles, 7ème ch. civ., précité

[125] H. LEMAIRE précité                            [Retour au plan]

[126] « Tontine sur des droits divis », in Rapports des journées notariales 1992 Anvers p.275s

[127] Serge GUINCHARD L’affectation des biens en droit privé français thèse LYON III 1974, publiée à Paris LGDJ 1976

                             [Retour au plan]

[128] Mariel REVILLARD Pratique notariale et Droit International Privé Defrénois 1998

[129] cf. supra n°171 et suivants

[130] FLOUR et CHAMPENOIS Les régimes matrimoniaux n°124 n°317

[131] FLOUR et CHAMPENOIS n°708

[132] FLOUR et CHAMPENOIS n°704 et suivants

[133] FLOUR et CHAMPENOIS n°705 note 3                    [Retour au plan]     

[134] MORIN Formules de contrat de mariage , Defrénois 1986 art.33 794  p.1 086

[135]B. BEIGNET Droit de la famille 01/1997 p.4

[136] application de la théorie du patrimoine d’affectation cf. B. BEIGNET précité p.5 2ème colonne

[137] RAFFRAY SENECHAL Quel avenir pour la réserve ? JCP éd. G. 1986 Doctrine  p.249 ; HENRY Une pratique critiquable : la clause d’accroissement en fraude du régime matrimonial JCP éd. N. 1987 I. p.415                       [Retour au plan]

[138] GRIMALDI Les successions n°304 et suivants

[139] FLOUR et CHAMPENOIS n°114 et suivants

[140] D. GRILLET-PONTON La famille et le fisc précité                          [Retour au plan]       

[141] Flexible Droit  J. CARBONNIER 8ème édition p.222

[142] Données INSEE

[143] Dalloz Action Droit de la Famille éd. 1999  n° 1 042 et suivants

[144] cf. infra n°369

[145] Le Monde, dimanche 14 et lundi 15 mars 1999                      [Retour au plan]

[146] Dominique GRILLET-PONTON La famille et le fisc PUF 1998

[147] cf. supra n°7 et suivants

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